Sentencia Civil Nº 34/2010, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 726/2009 de 27 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION NOVENA

ELCHE

Rollo de apelación nº 726/09

Juzgado de Primera Instancia nº 1 Torrevieja

Autos de Juicio Ordinario nº 1424/07

SENTENCIA Nº 34/10

Iltmos. Srs.

Presidente: D. Julio Calvet Botella.

Magistrado: Dª Encarnación Caturla Juan.

Magistrado: D. Domingo Salvatierra Ossorio

En la Ciudad de Elche, a veintisiete de enero de dos mil diez.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario nº 1424/07 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Torrevieja, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada Compañía Mediterránea de Energía Solar, S.L., habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. Moreno Garzón y dirigida por el Letrado Sr. Ferrer Pallás, y como apelada la parte demandante Club de Tenis Almoradí "José Antonio Illescas", representada por el Procurador Sra. Martinez Brufal y defendida por el Letrado Sr. García Oliver.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número 1 de Torrevieja en los referidos autos, tramitados con el número 1424/07, se dictó Sentencia con fecha 31/3/09, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "I. Estimo parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sra. Minguez Valdés, en nombre y representación de la entidad Club de Tenis Almoradí "José Antonio Illescas", contra la entidad Compañía Mediterránea de Energía Solar, S.L ,, representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Martinez Gilabert.

II. Desestimo la demanda reconvencional interpuesta por el procurador de los tribunales Sr. Martinez Gilabert, en nombre y representación de la entidad Compañía Mediterránea de Energía Solar , S.L. , contra la entidad Club de Tenis Almoradí "José Antonio Illescas" representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Minguez Valdés.

III. Consecuencia de lo anterior:

Declaro el incumplimiento contractual de la parte demandada principal respecto de la relación que unía a las partes del proceso.

Declaro la resolución del contrato de obra que unía a las partes del proceso, con la subsiguiente exoneración de la obligación de pago a la parte actora principal un del resto de cantidades pactadas (por medio de pagarés) pendientes de pago;

Condeno a la demandada principal, entidad Compañía Mediterránea de Energía Solar, S.L., al pago, en concepto de indemnización de los gastos presupuEstados de las obras/actuaciones de reparación y acondicionamiento necesarias para la puesta en funcionamiento de las instalaciones a la cantidad de 44.334 euros (30.851 euros en la instalación destinada a la piscina climatizada y 13.483 euros correspondientes a la zona de vestuarios): Todo ello incrementado con los intereses legales desde la fecha de la interposición de la presente demanda.

IV. Las costas del proceso no se imponen a ninguna de las partes , por lo que cada una abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal , donde quedó formado el Rollo número 726/09, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la Sentencia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 20/1/10 .

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente la Iltma. Sra. Dª Encarnación Caturla Juan.

Fundamentos

PRIMERO.- Funda la parte apelante su recurso en el error que en la valoración de la prueba efectúa el Juzgador de instancia. Concluye la Sentencia que se recurre que la instalación solar realizada por la demandada no se adecuaba en ningún caso al fin perseguido por las partes y que le lleva a concluir con la existencia de un incumplimiento de la mercantil demandada del contrato de obra suscrito.

Respecto de la valoración de la prueba, es doctrina reiterada, adoptada por esta Sala que, si la prueba practicada en el Procedimiento se pondera por el Juez a quo de forma racional y asépticamente, sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración. Tras la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, la misma inmediación ostenta el Tribunal de Primera Instancia que el Tribunal de Apelación por cuanto que , a través del soporte audiovisual donde se recogen y documentan todas las actuaciones practicadas en el acto del Juicio (incluida la fase probatoria), el órgano Jurisdiccional de Segunda Instancia puede apreciar por si mismo, no sólo el contenido de las distintas pruebas que se practiquen, sino también la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan (partes, testigos o peritos) al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente. De tal forma que la Sala no tiene que aceptar la valoración de la prueba del Juzgado de 1ª instancia, sino que directamente asume la instancia y es ella la que valora de nuevo la prueba practicada, en cuyo resultado coincidirá o no con el Juzgado; pues el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial "ad quem" para resolver cuantas cuestiones se le planteen de hecho o de Derecho , por tratarse de un recurso ordinario que permite un "novum indicium" (S.T.C. 152/1998, de 13 de julio ).

De tal forma, como hemos dicho este tribunal en apelación puede valorar de modo completo y de forma distinta las pruebas obrantes en la causa, llegando a conclusiones contrarias a las de instancia; pero si el criterio del tribunal a quo es razonable y sus conclusiones vienen suficientemente respaldadas por la prueba practicada y convencen suficientemente al tribunal de alzada, no debe acogerse el punto de vista del apelante, solucionando el conflicto de modo diferente al de instancia con otra argumentación, aunque pueda ser igualmente razonable.

SEGUNDO.- En el presente caso viene la parte apelante a impugnar la valoración que el juez efectúa de la pericial de la parte actora, así como de la pericial judicial practicada en el acto de juicio; señalando entre otras circunstancias, que de tales informes no resulta que la instalación sea incorrecta , que además los materiales empleados y el sistema instalado era de buena calidad; que no se le comunicó la fecha en que el perito judicial debía realizar la visita a las instalaciones, para poder acompañar a dicho perito en la inspección. Oponiéndose por último a que el Juzgador se decantase por el valor de reparación que fija la pericial de la parte actora frente a la fijada por la pericial judicial y que como indemnización se fijó en la sentencia.

Por lo que respecta a la valoración de las pruebas periciales realizadas, es de destacar, que como ha señalado el Tribunal Supremo , la función del perito como medio de prueba es auxiliar al Juez, ilustrándole sobre las circunstancias del caso, siendo la prueba pericial de libre apreciación (STS de 23 septiembre 1996, 20 julio 1998 , 24 julio 2001, 20 noviembre 2002 y 15 julio 2003), puesto que las reglas de la sana crítica a que remite el art. 348 de la L.E.C., como dicen las S.T.S. de 10 junio 1986 y 7 noviembre 1994 entre otras , no son en realidad otra cosa que meras máximas de experiencia no codificada, y deben incardinarse en el proceso deductivo con el razonamiento lógico, que requiere un conocimiento y manejo de los datos de hecho y un encadenamiento entre los juicios que no lleve al absurdo, único límite conocido en la lógica jurídica que, generalmente, no se mueve entre hechos conocidos con absoluta certeza (ST.S. de 15 julio 1988, 13 noviembre 1995 ). De forma que al razonable juicio del Juzgador de instancia y a su apreciación conjunta de la prueba, en la que no es apreciable error , no puede serle opuesto una valoración distinta, como pretende el recurrente; sin que se pueda sin mas calificar la actuación tanto del perito de parte como del perito judicial , como poco rigurosa o no ajustada, cuando tenía a su alcance la apelante los mecanismos dirigidos a desvirtuar la primera de ellas, mediante la tacha prevista en su artículo 343 de la LEC . Sin embargo, las alegaciones subjetivas realizadas por el apelante, resultan insuficientes para desvirtuar las conclusiones alcanzadas en los dos informes periciales realizados, pues ambos vienen a coincidir, sin ningún genero de dudas, pese alguna discrepancia en algún elemento en cuestión, que se han producido una serie de deficiencias en la ejecución que provocan que la instalación no funcione correctamente; y en la medida en que las instalaciones realizadas por la demandada nunca llegaron a funcionar correctamente , de forma que la energía solar que recibe el equipo no se disipa correctamente, no calentando la piscina con los requerimientos necesarios; se ha de concluir que el sistema solar en la forma en que fue instalado no era apto para el destino objeto del contrato. Resultando esencial para las conclusiones que alcanzan ambos peritos, además de otras deficiencias de ejecución, la necesidad del equilibrado hidráulico de los circuitos, a través de válvulas de equilibrado u otro sistema de equilibrado, que no existe, para conseguir un reparto homogéneo del fluido caloportador, pues sin ello la instalación no puede funcionar correctamente (pag. 47 y 90). Igualmente tales deficiencias han provocado, como declaró el propio perito judicial y recoge en las conclusiones de su informe , que parte de los elementos de la instalación, sobre todo los expuestos a la intemperie (campo solar), se hayan deteriorado.

Por su parte la demandada no ha acreditado cuando a ella incumbía la carga de la prueba una correcta y adecuada instalación. Siguiendo la secuencia lógica que resulta de lo anteriormente expuesto, considera esta Sala, que no se aprecia error alguno en la hermenéutica apreciativa desarrollada por el Juez de instancia en la Sentencia recurrida por cuanto que descansa en una valoración lógica y racional de las pruebas practicadas en el Procedimiento, que no ha quedado desvirtuada por las alegaciones subjetivas de la apelante, frente al criterio objetivo e imparcial del Juez a quo. Sin que el hecho de que no le fuese notificado a la apelante cuando realizaría el perito judicial la visita, desvirtúe las conclusiones por éste alcanzadas y ratificadas en acto de juicio; mas cuando dicha posibilidad de conformidad con lo dispuesto en el art. 345 es meramente potestativa y por el Juzgado ni se admitió dicha posibilidad , ni se indicó u ordenó tal circunstancia al perito.

Por último, encontramos adecuada la valoración que efectúa el Juzgador de instancia respecto del importe de la indemnización que se reclama, en la medida en que el informe del perito judicial relativo al coste de la reparación, no figura detallado, se trata de un coste aproximado y declaró en juicio carecer de experiencia en cuanto a los cálculos de coste de reparación.

TERCERO.- En cuanto al pretendido incumplimiento contractual de la parte actora , el apelante alega que la mercantil actora no le pagaba en plazo y que faltaban por abonar los dos últimos plazos. Ha quedado acreditado pues así lo reconoce la propia demandante en su escrito de demanda que efectivamente se dejaron de abonar los dos últimos pagarés que constituían el último plazo del precio pactado en el contrato; pero en la medida en que la mercantil demandada no solo no procedió a la puesta en funcionamiento del sistema, lo que al entender del perito judicial era fundamental para constatar las deficiencias que existían en el mismo , sino que tampoco acudió a efectuar las reparaciones que le fueron requeridas; no podemos hablar de incumplimiento por la parte actora, en la medida en que la obra no estaba finalizada. Como queda acreditado en el contrato suscrito , documento nº 3 de la demanda , la forma de pago del precio de la obra contratada, se efectuaría, el 50 % a la firma del referido contrato, el 25% a mitad de la instalación y el resto, una vez finalizada y puesta en funcionamiento la instalación; siendo el precio pactado según presupuesto 80.061'67 ? y constando acreditado el abono del primer plazo, así como la del segundo, pues en definitiva se iban abonando cantidades según se iba ejecutando, resultando abonados siete pagarés por importe de 60.000 ?, quedando pendiente de pago solo la suma de 20.060'88 ? correspondiente al último plazo , para el que fueron emitidos los dos pagarés por importe de 10.030'44 ? cada uno y fechas de vencimiento 22.9.07 y 15.1.08 respectivamente.

El contrato suscrito entre las partes es un contrato de arrendamiento u ejecución de obra del art. 1544 del CC, conforme al cual "En el arrendamiento de obras o servicios, una de las partes se obliga a ejecutar una obra o a prestar a la otra un servicio por precio cierto." Siendo reiterada la doctrina jurisprudencial que califica este contrato como aquel por el que una parte se obliga a la realización de una obra o consecución de un resultado y la otra a pagar por ello un precio cierto, por tanto la función de este contrato no es tanto la actividad o trabajo a realizar, sino el resultado a obtener de la misma, de tal forma que el contratista ha de garantizar el resultado de la obra contratada. Y de la realización y perfección de este resultado, depende que el contratista haya o no cumplido o lo haya hecho defectuosamente, pues la parte llamada contratista está obligada a realizar y entregar la obra y que esta sea la prevista, correcta y adecuada , siendo ello determinante del derecho al pago o retribución (STS de 9 de enero de 2006, con referencia a otras de 7 de febrero de 1995 y 30 de enero de 1997 ). Por tanto, la obligación contraída por el contratista es la de obtener un resultado determinado , esto es, la ejecución eficaz de la obra contratada; de forma que, si la obra no es realizada en las condiciones pactadas, el dueño de la misma tiene Derecho a que se cumpla el contrato , a que se disminuya el precio o a la Resolución del mismo.

Cuando se trata de relaciones obligatorias sinalagmáticas, como es el caso, el artículo 1124 reconoce al contratante cumplidor la facultad de resolver la relación contractual, si no opta por exigir su cumplimiento y también cuando reclamado éste , resulte imposible, si la otra parte no cumple lo que le incumbe. Se trata de un precepto aplicable a toda clase de contratos de los que nacen obligaciones recíprocas para las partes, entre ellas , al art. 1544 del CC . En definitiva, resume la interpretación de la jurisprudencia, que el incumplimiento que ha de dar lugar a la Resolución ha de ser grave, sustancial y esencial y que quien ejercita dicha acción no haya incumplido las obligaciones que le concernían, salvo que ello ocurriera como consecuencia del incumplimiento anterior del otro.

En el presente caso, instada la Resolución del contrato, constatado el incumplimiento esencial de la mercantil demandada en la medida en que no es eficaz la instalación solar contratada; y no acreditado por el demandado, el incumplimiento de la obligación de pago por el solicitante de resolución respecto de los dos últimos pagarés entregados , ni siquiera que tenga en entidad suficiente para determinar la improcedencia de la Resolución interesada. Procede desestimar el recurso de apelación planteado

CUARTO.- Las costas procesales de esta alzada debe soportarlas la parte apelante por disposición del artículo 398, en relación con el artículo 394, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandada, contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia número 1 de Torrevieja, de fecha 31 de marzo de 2009, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha Resolución, imponiendo expresamente las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado , uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente Resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la L.E.C. 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la "Cuenta de Depósitos y consignaciones" de este Tribunal nº 3575, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales , cuando proceda.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia Pública, doy fé.