Sentencia Civil Nº 341/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 379/2010 de 29 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO núm. 379/2010

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 GRANOLLERS (ANT.CI-2)

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 1956/2008

S E N T E N C I A núm. 341/2011

Ilmos. Sres.

Don José Antonio Ballester Llopis

Dña. Maria Pilar Ledesma Ibáñez

Dña. María Sanahuja Buenaventura

En la ciudad de Barcelona, a veintinueve de junio de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 1956/2008 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 2 Granollers (ant.CI-2), a instancia de MONTFUSTA, quien se encontraba debidamente representado por Procurador y asistido de Letrado, actuaciones que se instaron contra PROMOCIONES ESPAIS SANT CELONI, S.L., quien igualmente compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de PROMOCIONES ESPAIS SANT CELONI, S.L. contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 12 de junio de 2009, por el Sr. Juez del expresado Juzgado .

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente:

"ESTIMANDO íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. EVA ARIZA SOLER, en nombre y representación de MONTFUSTA, S.C.P. contra PROMOCIONES ESPAIS SANT CELONI, DEBO CONDENAR Y

CONDENO a PROMOCIONES ESPAIS SANT CELONI a pagar a la actora la cantidad de la cantidad de 20.565,09 euros, más los intereses legales procedentes.

Todo ello con expresa imposición de costas procesales causadas en esta primera instancia a la parte demandada. "

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de D/Dña. PROMOCIONES ESPAIS SANT CELONI, S.L. y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO .- De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para la celebración de la votación y fallo que tuvo lugar el pasado veintidos de junio de dos mil once.

CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. Maria Pilar Ledesma Ibáñez .

Fundamentos

PRIMERO. -Por la representación procesal de la entidad MONTFUSTA se interpuso demanda de juicio ordinario contra la mercantil PROMOCIONS ESPAIS SANT CELONI,S.L. en reclamación de la suma de 20.565,09-euros, más intereses y costas. En sustento de dicha reclamación la actora expone que es una sociedad civil dedicada a efectuar trabajos de instalación y montaje de carpintería de madera. Indica que, a principios del año 2007, fue contratada por la demandada para la realización de una cubierta de madera en una vivienda propiedad ésta sita en la calle Perdius nº 25, Can Fornaca, de la localidad de Caldes de Montbui. Asimismo alega que el precio de dichas obras, que se convino se haría efectivo a la terminación de las mismas, fue fijado por metro cuadrado de construcción, tomando como referencia para establecer el precio unitario los materiales empleados y la mano de obra necesaria.

Por los citados trabajos la actora emitió en fecha de 21 de junio de 2007 una factura (que se acompaña como doc. nº 2 del juicio monitorio que precedió al presente procedimiento, folio 8 de las actuaciones) por la suma de 34.197,20.-euros que fue aceptada por la demandada quien emitió recibo para el pago con vencimiento a los 90 días. Llegado el día del vencimiento dicho recibo quedó desatendido generándose unos gastos bancarios de devolución por importe 1.367,89.-euros.

Posteriormente la demandada efectuó , entre los meses de enero a marzo de 2008, tres entregas a cuenta por la suma total de 15.000.-euros, comprometiéndose a hacer efectivo el importe pendiente de pago "conforme la empresa ESPAIS SANT CELONI cuente con liquidez para efectuarlo" según resulta del documento suscrito por las partes y que la actora acompaña como doc. nº 4 junto a la demanda monitoria ( folio 10).

En atención a estos datos la actora reclama de la demandada el importe pendiente de pago por dichos trabajos, esto es, la suma de 19.197,20, más los gastos bancarios de devolución del recibo emitido para pago ( 1.367,89.-euros), lo que asciende al total reclamado de 20.565,09.-euros.

La demandada, en un escrito de contestación que no puede por menos que considerarse confuso ya que algunos de los argumentos que utiliza vienen a negar la deuda mientras otros tratan de cuestionar su cuantía o su exigibilidad, se opuso a la demanda señalando, resumidamente: a) que el contrato suscrito por las partes era un contrato de cuentas en participación; b) que el precio acordado entre las partes de facturación del metro cuadrado de obra ascendía a la suma de 119.- euros y no a la de 130 aplicada por la actora en su facturación y que ese precio incluía las jácenas que no pueden ser facturadas como concepto independiente, tal y como hace la actora; c) que la obra ejecutada adolece de ciertos defectos constructivos, invocando a este respecto la excepción de contrato defectuosamente ejecutado y d) que la suma reclamada no es exigible por haberse acordado que la misma se haría efectiva bajo la condición de que la demandada dispusiese de liquidez y ello no ha acontecido.

Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Granollers se dictó sentencia en fecha de 12 de junio de 2009 por la que, estimando íntegramente la demanda interpuesta por la representación de MONTFUSTA SCP condenaba a la demandada, PROMOCIONS ESPAIS SANT CELONI,S.L., a abonar a la actora la suma de 20.565,09.-euros, más intereses legales y costas.

La referida demandada interpone recurso de apelación contra dicha sentencia por estimar que concurre error en la valoración de la prueba y reiterando, esencialmente, como motivos de apelación, los mismos argumentos que le habían llevado a oponerse a la demanda, antes reseñados, solicitando, en definitiva, se dicte sentencia en esta alzada por la que, con revocación de la dictada en primera instancia, se la absuelva de cuantas peticiones se realizan en su contra.

La demandante apelada se opuso al recurso planteado de contrario y, mostrando su acuerdo con los razonamientos vertidos por la juzgadora de instancia, solicito la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Partiendo de los anteriores antecedentes debemos señalar que se reitera en esta alzada la controversia en los mismos términos en que quedó planteada en primera instancia, si bien todos los motivos de impugnación descansan sobre la alegación común de error en la valoración de la prueba.

Antes de examinar los concretos motivos de impugnación esgrimidos por la apelante cabe señalar, como consideración previa, que la facultad revisora del Tribunal de apelación es total porque el Juzgador que recibe la prueba puede valorar la misma de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el pleno conocimiento de la cuestión, pudiéndose en la alzada verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez "a quo" de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica o si, por el contrario, la apreciación de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. En esta dirección la jurisprudencia es constante en señalar que la especial naturaleza del recurso de apelación permite al Tribunal conocer "íntegramente" la cuestión resuelta en primera instancia, pudiendo no sólo revocar, adicionar, suplir y enmendar las sentencias de los inferiores, sino dictar, respecto de todas las cuestiones debatidas, el pronunciamiento que proceda, por lo que es factible en esta alzada examinar de nuevo todo el material probatorio y la actividad jurídico- procesal desarrollada en primera instancia y, en definitiva, resolver si el pronunciamiento de la resolución impugnada ha sido o no correcto en atención a las diligencias de hecho y resultados probatorios de la causa. Ahora bien, ello sin perjuicio de que la valoración es una cuestión que nuestro ordenamiento deja al libre arbitrio del Juez de Instancia, en cuanto que la actividad intelectual de valoración de las pruebas se incardina en el ámbito propio de las facultades del juzgador, de tal suerte que, cuando se trata de valoración probatoria, la revisión de la Sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que no adolece de error, arbitrariedad, insuficiencia, incongruencia o contradicción, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio independiente y objetivo del Juez de Instancia por el criterio personal e interesado de la parte recurrente.

TERCERO.- En todo caso, para la resolución del recurso hemos de partir del hecho indiscutido de que la demandada acepta que las obras de cubierta de madera de la vivienda indicada se encargaron y que fueron efectivamente llevadas a cabo por la actora.

El primer punto de discrepancia atañe a la naturaleza jurídica del contrato suscrito por las partes. No podemos aceptar en este punto la calificación que propone la demandada quien, sin ninguna base objetiva, señala que nos hallamos ante un contrato de cuentas en participación. La regulación del contrato de cuentas en participación se encuentra recogida en los artículos 239 a 243 del Código de Comercio . Se define este contrato, según el artículo 239 del Código de Comercio , como el acuerdo suscrito entre una entidad gestora y entidad no gestora, recibiendo la primera aportaciones de capital por parte de la segunda con el fin de dedicarlas al negocio o actividad económica en que esta última está interesada. Así, la entidad no gestora no tiene intervención alguna en el negocio o actividad salvo la derivada de la retribución que pretende obtener con la contribución de capital que efectúa. La jurisprudencia viene perfilando esta figura contractual de carácter mercantil en la existencia de un propietario-gestor que recibe aportaciones de capital ajenas y las hace suyas para dedicarlas al negocio en que se interesan dichos terceros, los cuales no tienen intervención alguna en el mismo, salvo las derivadas del lucro que pretendan obtener con la contribución de capital que efectúan. Partiendo de esta definición, en el supuesto de autos, la demandada, fuera de sus propias manifestaciones, no acredita la presencia de ninguno de los elementos que caracterizan, según se ha expuesto, esta figura contractual, pues en ningún caso puede reputarse a la actora como un mero socio de capital en un negocio ajeno.

A partir de la documentación presentada por la actora debemos concluir que nos encontramos ante un simple contrato de ejecución de obra en la que la demandada, como promotora y dueña de la obra, encarga a un industrial, la actora, la realización de una determinada partida de obra en dicha construcción; de este modo, y de conformidad con lo que dispone los artículos 1.544 y ss. del Código Civil (CC) frente a la obligación de la actora de realizar las obras convenidas, surge la obligación de la demandada, como contraprestación a la anterior, de abonar el precio fijado por las mismas.

CUARTO.- Alterando, para una mejor claridad expositiva, el orden de los motivos que integran el recurso interpuesto, procederemos a examinar ahora la alegación de contrato defectuosamente cumplido que invoca la recurrente al señalar que las obras realizadas presentes numerosas deficiencias. Dicho motivo debe ser desestimado, debiendo ratificarse los razonamientos y conclusiones que sobre este particular se exponen en la sentencia de instancia, debiendo afirmarse que la existencia de tales deficiencias no queda en absoluto acreditada. Ello cabe deducirlo de las siguientes circunstancias:

1.- Por los propios actos de la demandada a los que debe considerarse vinculada conforme a lo dispuesto en el art. 111-8 del Código Civil de Catalunya (CCC) a cuyo tenor "nadie puede hacer valer un derecho o una facultad que contradiga la conducta propia observada con anterioridad si esta tenía una significación inequívoca de la que deriven consecuencias jurídicas incompatibles con la pretensión actual". En el supuesto de autos consta acreditado que, una vez emitida por la actora la factura por sus trabajos ( doc. nº 2), la demandada emitió un recibo bancario para el pago de los mismos con vencimiento en fecha de 21 de octubre de 2007 por el importe total facturado ( lo que implica una aceptación de los trabajos sin que conste reserva alguna), recibo que no fue atendido y que generó los consiguientes gastos de devolución conforme resulta del justificante bancario que la actora aporta como doc. nº 3 junto a su petición monitoria ( folio 9). Posteriormente, en abril del año 2008, nuevamente sin oponer reserva alguna a la corrección de los trabajos, la demandada (vid. doc. nº 4 acompañado al monitorio, folio 10) admite haber realizado tres pagos a cuenta del importe facturado, con un montante global de 15.000.-euros, y reconoce estar en deber el resto ( que aunque no se especifique es, obviamente, la diferencia entre la suma facturada y los pagos a cuenta realizados).

2.-Porque la actora, a raíz de las alegaciones contenidas en el escrito de contestación, propuso y aportó un informe pericial, cuyo autor es D. Emiliano (informe obrante al folio 149 de las actuaciones), quien concluye con la corrección de todos los trabajos realizados por la actora sin que aprecie en ellos deficiencia alguna, tal y como pormenorizadamente expone la juez a quo en la sentencia recurrida, cuyos razonamientos suscribimos enteramente. No podemos compartir en este punto los reproches que la recurrente efectúa a dicho informe pericial; primero, porque la actual Ley de Enjuiciamiento Civil no requiere, para la validez del informe como tal prueba pericial, que el mismo sea ratificado por su autor y, segundo y lo que es más importante, porque el art. 346 del mismo texto legal, confiere la posibilidad de llamar a juicio al perito autor de un informe para la exposición del mismo, no sólo a la parte que lo propone y aporta, sino a ambas partes e, incluso, al juez sentenciador si así lo estima oportuno. Por ello, ninguna indefensión se generó para la demandada por el hecho de que dicho perito no acudiera al acto de juicio para exponer su informe y someterlo a contradicción puesto que ella misma podía haber interesado dicha comparecencia y no lo hizo, siendo que la falta de comparecencia del perito no priva a dicha prueba de su naturaleza de prueba pericial.

3.-Porque las conclusiones contenidas en el informe pericial aludido no pueden estimarse desvirtuadas por las manifestaciones vertidas en el acto de juicio por el testigo Sr. Leandro . Este testigo no fue propuesto solo por la actora, como pretende la recurrente- lo que en todo caso no hubiera vinculado a la actora en cuanto a sus manifestaciones- sino por ambas partes y se da la circunstancia de que, conforme resulta del poder para pleitos acompañado por la demandada junto a su escrito de contestación ( folios 79 y ss. de las actuaciones), dicho testigo es administrador mancomunado de la entidad demandada, teniendo, por tanto, obviamente, interés en el resultado del presente litigio lo que, a nuestro juicio, priva de imparcialidad a su manifestaciones.

De lo expuesto cabe concluir la inexistencia de los defectos que se imputan a la actora en la realización de los trabajos que le fueron encomendados debiendo rechazarse la excepción de contrato defectuosamente cumplido y, con ello, este motivo de recurso.

Por parecidas razones debe rechazarse la alegación por la que la recurrente discrepa del precio de facturación unitario aplicado por la actora pues, otra vez, le está vedado a la demandada, según la normativa expuesta, venir ahora contra sus propios actos y debe entenderse que aceptó los precios aplicados cuando, sin discutir la facturación, emitió recibo por el total de lo facturado- aunque no fuera atendido- y procedió a realizar pagos a cuenta de la deuda reclamada reconociendo la restante, debiendo tenerse presente que el precio de mercado- que es el que señala el perito designado por la demandada- sólo es atendible en defecto de precio convencional, que en este caso consta acreditado.

QUINTO.- El último de los motivos de apelación invocados viene referido a la exigibilidad de la deuda. Así, la recurrente estima que, una vez efectuados los pagos a cuenta indicados, la obligación de pago del precio pendiente quedaba sometida a condición, que deduce del contenido del documento suscrito por las partes y acompañado a la demanda monitoria como doc. nº 4 ( folio 10); concretamente estima que, cuando en dicho documento se indica textualmente que: " La cantidad pendiente se abonará en pagos que se irán pactando conforme la empresa Espais Sant Celoni cuento (sic) con liquidez para poder efectuarlos ", ello supone que la exigibilidad de esos pagos pendientes quedaba supeditada, de modo condicional, a que la demandada dispusiera de liquidez o, como indica en la demanda monitoria, a que vendiera la finca objeto de la construcción.

Tampoco podemos compartir esta alegación. En primer término porque, desde luego, de dicha mención no cabe desprender que el pago a la actora se hiciera depender de la venta de la vivienda en cuya construcción había intervenido pues nada especifica dicha previsión en este sentido ni hay razones para suponer que la demandara dependiera, en cuanto a su liquidez, de este único negocio. En segundo término, porque la existencia de liquidez o no es una circunstancia que queda bajo el absoluto dominio de la demandada, de su estrategia empresarial, y ello supone dejar el cumplimiento de la pretendida condición a la exclusiva voluntad del deudor, lo que viene vedado por lo dispuesto en el art. 1.115 del CC que impone que una condición así establecida debe reputarse nula. Por último, y a mayor abundamiento, porque, incluso aceptando a efectos meramente dialécticos la validez de la condición consistente en someter la exigibilidad del pago a la disposición de liquidez por parte de la demandada, este era un dato que, por aplicación del principio de facilidad probatoria ( ex. art. 217 LEC ) correspondía en todo caso acreditar a la demandada quien no ha articulado, fuera de sus manifestaciones, prueba alguna destinada a acreditar de modo objetivo la inexistencia de liquidez por su parte.

Los anteriores razonamientos conducen a la íntegra estimación del recurso planteado.

SEXTO.- Desestimado el recurso interpuesto por la representación de la entidad PROMOCIONS ESPAIS SANT CELONI.S.L., deben imponerse a dicha recurrente las costas causadas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 en relación al art. 394, ambos de la LEC .

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil PROMOCIONS ESPAIS SANT CELONI,S.L contra la sentencia dictada en fecha de 12 de junio de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Granollers en autos de procedimiento ordinario número 1.956/2008 de los que el presente rollo dimana, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución con expresa imposición a la recurrente de las costas causadas en esta alzada.

Y firme que sea esta resolución, contra la que no caben recursos ordinarios, devuélvanse los originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN .- En el día de la fecha, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.