Sentencia Civil Nº 342/2015, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3323/2015 de 30 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-14/001645

NIG CGPJ / IZO BJKN :20.069.42.1-2014/0001645

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 3323/2015

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 2 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 123/2014 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: María Rosario

Procurador/a/ Prokuradorea:JUAN CARLOS FERNANDEZ SANCHEZ

Abogado/a / Abokatua: JOSE Mª SUSO VIDAL

Recurrido/a / Errekurritua: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA BEGOÑA ALVAREZ LOPEZ

Abogado/a/ Abokatua: FERNANDA SAINZ-ROZAS HERNANDEZ

S E N T E N C I A Nº 342/2015

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dª. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL.

D/Dª. LUIS BLÁNQUEZ PÉREZ.

D/Dª. IÑIGO SUÁREZ DE ODRIOZOLA

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a 30 de diciembre de 2015.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Tercera, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 123/2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Donostia, a instancia de María Rosario apelante - , representado/a por el/la Procurador/a Sr./a. JUAN CARLOS FERNANDEZ SANCHEZ y defendido por el Letrado Sr. JOSE Mª SUSO VIDAL, contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. apelado - , representado/a por el/la Procurador/a Sr./a. MARIA BEGOÑA ALVAREZ LOPEZ y defendido/a por la Letrada Dª. FERNANDA SAINZ-ROZAS HERNANDEZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra SENTENCIA dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 15-5-2015 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-

Por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Donostia , se dictó sentencia con fecha 15-5-2015 , que contiene el siguiente FALLO:

'DESESTIMAR la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Fernández Sánchez, en nombre y representación de doña María Rosario contra la entidad 'BANCO BILBAO VIZACAYA ARGENTARIA S.A.' y ABSOLVER a la misma de todos los pedimentos deducidos en su contra, con imposición de las costas de este procedimiento a la parte demandante. '

SEGUNDO.-

Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fué admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando el día 20-10-2015 para la deliberación y votación .

TERCERO.-

En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-

Siendo Ponente en esta instancia el Iltmo. Sr. Magistrado D. LUIS BLÁNQUEZ PÉREZ.

Fundamentos

PRIMERO.-

Dentro del procedimiento de Juicio Ordinario 123/14 tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de San Sebastián, se dictó sentencia con fecha 15-5-2015 , desestimando la demanda interpuesta en su día por el procurador D. Juan Carlos Fernández Sánchez en nombre y representación de Dña. María Rosario .

Notificada la resolución en debida forma, interpuso contra la misma recurso de Apelación el citado procurador D. Juan Carlos Fernández Sánchez en nombre y representación de Dña. María Rosario en base fundamentalmente a una errónea apreciación de las pruebas en la instancia, lo que conducía a conclusiones bien distintas.

También impugnaría la entidad absuelta concretos puntos de la sentencia que se analizaran adecuadamente.

Tras la lectura de la inicial demanda cabe destacar en aras a la resolución del recurso principalmente que:

- fue el BBVA quien recomendó de manera reiterada a la actora las AFS de

Eroski, concretamente en fechas 9 julio 2007, 7 febrero 2008, 16 octubre

2008, 13 febrero 2009 y 19 marzo de 2009.

- la actora tenía estudios elementales, siendo auxiliar administrativa y

telefonista.

- carecía de manera abosoluta de conocimientos de índole bancaria.

- recibió una información insuficiente y sesgada.

- le indicaron como era un producto para clientes especiales, y había que

decidirse de manera rápida.

- toda la información recibida fue de palabra / sin documentos. ( 7 febrero 2014

ante notario)

- se le vendió como un depósito garantizado, y que recuperaba íntegro el

capital.

- nadie le habló de estar ante un crédito subordinado, al contrario se le indicó la

disponibilidad inmediata.

- se estaba ante un error esencial y excusable, sobre la naturaleza de la

operación / producto.

Frente a estos argumentos señalaba la parte demandada, Banco BBVA, a la hora de contestar y oponerse fundamentalmente que:

- pretendía la actora trasladar al banco un riesgo inversor que voluntariamente

asumió, amén de tratarse de un producto de carácter perpetuo.

- falta de legitimación pasiva, dado que debía demandar en su caso a Eroski

- falta de liticonsorcio pasivo necesario.

- además la acción ejercitada había caducado.

- recibió una información detallada y puntual, tratándose además de persona

inversora experimentada, con una amplia cartera, fondos inversión, en

resumen con productos de alto riesgo y elevada rentabilidad.

- asi contaba con acciones de Antena 3 Televisión, Repsol YPF, preferentes de

BBVA

- para nada era factible apreciar el aludido error en el consentimiento.

La Juzgadora de instancia en su resolución tras examinar los argumentos de ambas partes primordialmente apreció :

- desestimó la falta de legitimación pasiva

- desestimó la excepcion de caducidad.

- apreció la complejidad de las AFS de Eroski.

- era el banco quien habia de acreditar la información suministrada.

Concluyendo en que la actora adquirió de manera consciente y voluntaria las AFS de Eroski, máxime disponiendo de otros productos de similar naturaleza, todo ello junto a los elevados beneficios obtenidos con las mismas.

SEGUNDO.-

Ante la plasmada base del recurso, se encuentra el Tribunal una vez más ante un debate a priori ya resuelto tras numerosas resoluciones, lo que no impide que por un lado, sigan existiendo particulares impugnando los contratos celebrados en su día, y por otro, permanezca la entidad bancaria demandada, obviamente, sosteniendo idénticos postulados, quedando a lo sumo todos a la espera de que el Tribunal Supremo, con mayor detalle, examine los puntos base del recurso y la más adecuada forma de solventarlos.

Muy probablemente se haya dicho ya, pero cada vez y con mayor insistencia las demandas, al margen de aportar / aludir a todo tipo de factores, circunstancias, respecto al error padecido, se 'acomodan' con mayor o menor base a los postulados que este Tribunal pondera en aras a estimar o no sus pretensiones, lo cual nos lleva poco a poco a tener que dictar sentencias en uno y otro sentido con bases solo muy sutilmente diferentes.

En el presente caso sin embargo basta con examinar las conclusiones de la juzgadora de instancia, a la vista de lo argumentado por una y otra parte para colegir en el error claro padecido a la hora de valorar las concretas circunstancias del caso, pese a la indiscutible dificultad que encierra el hacer retroceder tanto a la actora como a la entidad demandada a lo hecho años atrás, a la idea formada por la primera así como a la información facilitada por la segunda, factor que siempre debe ponderarse cuando se analizan las declaraciones de unos y otros intervinientes en la vista.

Intervinientes que también resultan discutiblemente fiables, dado tratarse en su caso por un lado el actor / res demandantes que lógicamente se inclinaran por desconocer absolutamente todo, y por otro lado, los empleados de la entidad bancaria demandada, que aun diciendo la verdad, nadie podrá dejar de lado su dependencia respecto al demandado, con lo que será a la postre la apreciación que se haga de lo dicho por todos, lo que conformará la postura finalmente a adoptar.

No se profundizará en la testigo de la entidad Dña. Palmira , que resultaría despedida por engañar a los clientes.

Ello junto al aspecto de reconocer, que efectivamente en el momento de adquirir las aportaciones en cuestión, la empresa Eroski era poco menos que emblemática en nuestro entorno, junto al nada despreciable dato del elevado interés ofrecido en relación a las imposiciones, reclamo más adecuado para su adquicisión.

Dado que en el presente caso estamos ante una 'cadencia de adquicisiones', cadencia que el banco interpreta como muestra inequívoca del perfecto conocimiento que tenia sobre lo que adquiria, de nuevo el tema crucial se circunscribe a si en la fase inicial se le explicó de manera compresible, al margen del atraible interés, la posibilidad, remota pero posibilidad, de poder perder todo, de tratarse de una deuda subordinada, es decir, situada por detrás de acreedores ordinarios y según la propia demandada, estar ante un producto inidóneo para inversores particulares sin específicos conocimientos financieros.

En una misma línea de sinceridad cabría destacar también, vista o conocida la verdadera naturaleza de las aportaciones, que los documentos aportados a los autos teoricámente explicativos de la naturaleza / características del producto, son una clara demostración de su complejidad, aportaciones con toda una serie de datos y especificaciones / explicaciones, para, eso si, evitar en un mero folio, en tres simples líneas, hablar de lo que cualquiera entendería, y en su caso frenaría / desestimaría su adquicisión por mucho interés que fuere el ofrecido, o al menos caso aceptarse, evitar el lógico y natural 'susto final'.

Si ello es válido cuando existen en los autos los documentos de órdenes de compra, etc. más cuestionable resulta todo cuando, como destacó la actora, lo que llama la atención es lo no aportado, es decir, la falta de aportación, situación semejante a la relativa al contrato de depósito y administracion de valores.

En otros supuestos incluso por más que aparezca firmado el apartado en donde se reconoce haber 'leído', 'entendido' y 'aceptado' su contenido, cabe apreciar que esto se escribe / plasma también de manera difusa, al reseñarse haber recibido el folleto, a no confundir con leído y entendido, y aceptado los 'términos de la nota de valores', es decir, aceptadas las condiciones, entendidas o no.

SEGUNDO.-

Centrándonos ya en las diversas excepciones cabe indicar :

- En cuanto a la falta de legitimación pasiva en numerosas resoluciones ya hemos puesto de manifiesto, que del examen de la documentación obrante en las actuaciones para nada se desprende que la entidad bancaria fuere una mera intermediaria, tal y como pretende, tal y como reiteradamente argumenta, con el agravante, si se quiere, de haber podido hacer constar algo tan sencillo, de reflejar de manera entendible, en una simple hoja, que para cualquier problema que pudiera surgir, la actora debería dirigirse a Eroski como entidad que ofertaba / ofrecía las Aportaciones como medio de obtener financiación y quien a la postre abonaría los intereses.

Todos los documentos llevan el anagrama de la entidad bancaria y quien firma es la actora y el representante de la entidad bancaria de nuevo, amén del contenido de los firmados simultáneamente relativos al contrato de depósito y/o administración de valores.

Cierto que el banco ni era el receptor final del dinero, ni era el propietario por decirlo asi de las Aportaciones. Argumentos que a su vez sirven para rechazar la solicitada presencia de Eroski en el procedimiento, ya que si lógicamente tendría ello su razón de ser, en el contrato quienes aparecían de manera clara eran los actores y la entidad demandada. Es más, como destacaba la actora, quienes convencían eran los empleados del banco no los de Eroski, estando estos dos últimos ligados por un contrato de comisión mercantil( arts. 244 y siguientes del C.Co ).

- En una misma línea y por idénticos argumentos procede rechazar la presencia en el pleito de la entidad Eroski, ya que no figurando en la documentación aportada, careciendo del más pequeño contacto con los actores, poco se podrían achacar, máxime cuando todo se desarrolló con la entidad bancaria, no con ella.

La juzgadora rechazó la meritada excepción y nada cabe añadir al respecto, rechazando los argumentos impugnatorios de la entidad bancaria.

- En relación a la caducidad también y de manera breve indicaremos, tras ser conscientes de las diversas posturas sostenidas por diversas Audiencias y teniendo siempre presente la diferencia, ya recogida por nuestro T.S. acerca de no confundir el momento de la perfección del contrato con el de su consumación, teniendo lugar este último cuando están cumplidas las prestaciones de ambas partes, que para nada es admisible.

Y señalamos su desestimación dado que dificílmente se puede atacar, impugnar algo cuando desde antes de la firma, en el momento en que se realiza y después la convicción del cliente es la que es, es la que le ha transmitido el banco, siendo cuando la 'realidad se impone', cuando lo prometido / asegurado se trueca, cuando se alcanza el convencimiento del engaño, de la falta de información / deficiente / parcial información, siendo a partir de entonces cuando cabe comenzar los plazos de referencia. Postura ya reiterada en sentencia de 14 de abril de 2014 .

Es más, el hecho de que durante un tiempo todo fuera bien solo suponía un exacto cumplimiento de lo que se les había asegurado, siendo después cuando todo cambia, cuando se indaga y se descubre, que lo que solo duraba cinco años, era a perpetuidad, y que lo que en principio solo podía acarrear más o menos intereses se cambiaba por no solo su ausencia total, sino por la pérdida de lo entregado en su día, la pérdida total de su capital.

Se nos podrá decir que mientras todo fue bien, mientras los intereses ofertados se recibían nadie decía nada, lo cual no deja de tener cierta lógica, siendo también normal que cuando ello empieza a fallar es cuando llama nuestra atención, cuando comienzan las preguntas y surgen las sorpresas, susto cuando relacionamos lo que se nos dijo o entendimos con la cruda realidad, siendo ese el momento y no otro para poder comenzar los plazos recogidos en nuestro C.C. a efectos de reclamar y pese a la dificultad de precisar el mismo.

Aquí la juzgadora hacia referencia a que estando ante adquicisiones, que seguían produciendo efectos, es decir, que tenían un carácter perpetuo, dificílmente podría hablarse de caducidad, con lo que también se confirma su decisión, rechazando los argumentos impugnatorios de la entidad bancaria.

En general y como en similares procedimientos la demandada aporta resoluciones en apoyo de su visión del tema, olvidando que este Tribunal de manera reiterada viene sosteniendo lo contrario, con lo que huelgan mayores comentarios, amén de ser también varias / numerosas las Audiencias sosteniendo análoga postura.

Señala también la parte impugnante de la sentencia, que la actora en su recurso se limita a sostener sus iniciales planteamientos, pudiendo a ello contestar, que de manera similar a como hace ella en los asuntos en donde la resolución de primera instancia le es desfavorable, limitándose cada parte a sostener sus planteamientos y debiendo este Tribunal sopesar si la valoración de las pruebas resulta asumible o por contra adolece de evidentes errores, pudiendo añadir, que dictada la presente sentencia probablemente se acudirá al T.S. postura de todo punto admisible jurídica y lógicamente con lo que se obtendrá para bien o para mal otro lapso de tiempo para alcanzar la firmeza, lapso de tiempo, que siempre correrá en contra de la actora.

TERCERO.-

En general y una vez resueltas las excepciones todo se circunscribe a fijar el carácter / conocimiento de la persona normalmente demandante en relación a la información facilitada por la entidad, carga obligatoria de ella, dado que pese a imaginar siempre similar la información ofrecida sobre un producto bancario, el sopesar a la persona a la que se le ofrece, su mayor o menor capacidad de compresión en relación a la complejidad del producto, aquí punto indiscutible es lo que debe analizarse.

En orden al alegado error habrá quien sostenga que se está ante matices, quizás tratándose de personas expertas en el mundo financiero, pero no en una persona como la actora, telefonista de profesión, por más que se alegue la posesión de un sin fin de productos de análoga complejidad. El pretender defender, que siendo consciente de la perpetuidad firmó cuesta creerlo, amén de no haberse acreditado. Que firmara aceptando la posibilidad, remota o no tan remota, de poder perderlo todo, también es costoso de imaginar y más de probar, por más que el banco insista en sus adecuadas explicaciones.

No entrará el Tribunal en si estaba o no en vigor la Ley del Mercado de Valores del año 2007, por la sencilla razón de que aun no existiendo la misma ello en nada impediría exigir a la entidad que ofrecía el producto una sincera y sencilla explicación del mismo. A diferencia del sistema anglosajón en nuestro Ordenamiento JurÍdico, como más de un autor ha resaltado, hay normas y disposiciones para un sin fin de cosas lo que para nada impide todo tipo de infracciones, amén de la previa y lógica discusión de si tal actuación entraba o no entraba en el supuesto.

Muestra de cuanto decimos lo constituye el comentario de la entidad acerca de que la primera adquicisión de la actora fue anterior a la entrada en vigor de la citada Ley, y luego ya no lo entendió necesario dado que se sobreentendía su conocimiento.

En relación a los otros productos que tenía la actora, pretendida muestra de su carácter inversor con riesgo, cabe decir, que al margen de su enumeración para nada explica la entidad en donde reside ese similar riesgo, ya que no cabe presuponer en el Tribunal ese conocimiento, máxime cuando es la parte la más interesada en que acreditado ello se resuelva en consecuencia.

Se recoge acertadamente, que el aludido error debe ser esencial y excusable siendo la nulidad algo extraordinario, ya que de otra forma atentaríamos contra la seguridad del tráfico. Bien. Aquí la paradoja reside en que precisamente la colocación de una gran parte de las ASF bien de la Cooperativa Eroski en este caso como en otros de Fagor ha constituido una realidad inimaginable hace años, tratándose de dos entidades en su momento modélicas.

Nadie cuestiona la reiterada postura de nuestro T.S. en orden al carácter restrictivo con el que debemos apreciar los posibles vicios del consentimiento, ya que de no hacer así, la inseguridad dentro del tráfico jurídico sería inmensa, que la acreditación debe ser cumplida sin poder confundir esta con el mero incumplimiento de requisitos formales, de las posibles espectativas de los actores a la hora de suscribir las aportaciones.

En un simple folio cabía lo fundamental de verdad para la actora. Así :

' que el producto se emitía a perpetuidad, es decir, no tenía fecha de vencimiento

determinada'.

Y con el mayor respeto resulta difícil de creer, que se entendiera primero y que se aceptara después.

Es de nuevo el T.S. en sentencia de 12 de enero de 2015 , el que ha recogido como momento a considerar aquel en el que se alcanza a comprender de manera real las características del riesgo del producto complejo adquirido. Porque tampoco procede dejar de lado, que adquiría la actora un producto complejo en absoluto pensado o propio de personas con un claro perfil conservador y carentes del mínimo de conocimientos financieros.

Con lo que ni procede estimar la postura de haber vulnerado la doctrina de los actos propios, ni la más pequeña responsabilidad a la hora de entender lo que se les ofrecía. Y es que otro argumento no sin cierto peso es la cadena de adquicisiones de la actora. Si con la primera compra nada despertó dudas, que razón había para no aumentar si ello era posible, con otras compras. Con lo mismo constituiría una demostración del inicial error, animada la actora ante los enormes o elevados beneficios obtenidos o que obtenia.

Punto este que la juzgadora interpreta erróneamente. Se indica que las últimas compras de la actora ya se efectuaron en el mercado secundario, concretamente en los años 2008 y 2009, y nos preguntamos si amén de dar la orden de compra conoció o no donde se efectuaba ésta, por cuanto podría decirse que si se trataba de comprar y compraba, podía darle igual donde se adquirieran las ASF. El problema o las dudas surgirían cuando a la hora de vender o recuperar el dinero ello resultaba inviable de todo punto. Es más, cabe colegir como una gran parte de las personas que en su momento suscribieron las ASF eran lo que ahora se calificaría como minoristas.

Hemos de manera reiterada plasmado en muchas resoluciones, que en vez de profusos textos informativos donde se dan todo tipo de datos, para en realidad no informar de lo fundamental, habría bastado un simple folio indicando que el producto adquirido lo era a perpetuidad, que no se recuperaba, y que se podía perder todo, al margen de los atrayentes intereses.

Y si se trataba de acreditar toda la información suministrada perfectamente se pudo llamar a declarar a la actora y sin embargo no se hizo, postura siempre delicada, máxime siendo ello carga de la demandada.

Por todo ello procede estimar la inicial demanda declarando nulos los contratos de compra de las AFS, por vicio de error en el consentimiento prestado, así como rechazar la impugnación de la demandada.

De manera que siguiendo lo ya plasmado en pretéritas resoluciones de este Tribunal, de 25 de noviembre de 2013, junto a otras de la Sección II de la A. Provincial de 4/02/2015, 11/12/2014 y 24 /11/2014, podemos concluir en la estimación del recurso y revocación de la sentencia de instancia.

La declaracion de nulidad supondrá que cada parte respectivamente habrá de devolver a la contraria todo lo recibido, asi la actora los titulos, e intereses percibidos junto al interés legal del dinero y la demandada el precio recibido por las compras, y comisiones junto también al interés legal del dinero, todo ello con expresa imposición de costas en ambas instancias dada la desestimación de su impugnación por ministerio legal.

Vistos los artículos pertinentes y demás de general aplicación .

Fallo

Debemos estimar y estimamos el recurso de Apelación presentado por el procurador D. Juan Carlos Fernandez Sanchez en nombre y representacion de Dña. María Rosario , contra la sentencia de 15 de mayo de 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de San Sebastian , revocando la misma y estimando la demanda de la recurrente debemos declarar y declaramos la nulidad de los contratos de adquicisión de las AFS de la Cooperativa Eroski y órdenes de compra emitidas al efecto por vicio de error en el consentimiento, condenando a la entidad BBVA, representada por la procuradora Dña. Begoña Alvarez Lopez, así como a la actora, a restituirse reciprocamente todas las sumas recibidas con los intereses legales correspondientes desde la fecha de los cargos y abonos realizados, junto a los títulos de las ASF.

Asimismo se rechaza la impugnación a la resolución planteada por la procuradora Dña. Begoña Alvarez Lopez en nombre y representación del BBVA contra la citada sentencia.

Todo ello con expresa imposición de costas a la demandada en ambas instancias.

Transfiérase por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de recursos desestimados el depósito constituido para recurrir en relacion al BBVA y devuelvase a la inicial actora .

Frente a la presente resolución se podrá interponer recurso decasación, en los supuestos prevenidos en el art. 477 de la L.E.Civil y recursoextraordinario por infracción procesalde conformidad con lo previsto en el art. 469 de la L.E.Civil , en el plazo de VEINTE DIAS ante esta Sala ( art.479.1 en relación al recurso de casación y en el art. 470.1º en relación al recurso de Infracción procesal) de conformidad con el art. 208.4º de la L.E. Civil .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2000 para la interposición de los recursos anteriormente mencionados será precisa la constitución de depósito en la cuenta de esta Sección num. 1895 0000 00 núm. de procedimiento.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Secretario Judicial, certifico.