Sentencia CIVIL Nº 344/2017, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 180/2017 de 25 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LUGO
00344/2017
N10250
PLAZA AVILÉS S/N
Tfno.: 982294855 Fax: 982294834
DB
N.I.G. 27030 41 1 2014 0000946
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000180 /2017
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de MONDOÑEDO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000402 /2014
Recurrente: Nazario
Procurador: MANUEL CABADO IGLESIAS
Abogado: JOSE LUIS ARANGO GOMEZ
Recurrido: Gregoria , Prudencio , Romualdo , Simón , Luz , Melisa
Procurador: PABLO DIAZ LAMPARTE
Abogado: MARIA MONTSERRAT GONZALEZ GARCIA
S E N T E N C I A Nº 344/2.017
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
D. JOSE ANTONIO VARELA AGRELO
Doña. MARIA ZULEMA GENTO CASTRO
Doña. MARIA INMACULADA GARCIA MAZAS
En LUGO, a veinticinco de octubre de dos mil diecisiete
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos
de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000402/2014 , procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de
MONDOÑEDO , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000180/2017 ,
en los que aparece como parte apelante, D. Nazario , representado por el Procurador de los tribunales,
Sr. MANUEL CABADO IGLESIAS, asistido por el Abogado D. JOSE LUIS ARANGO GOMEZ, y como parte
apelada, Doña. Gregoria representada por el Procurador de los tribunales, Sr. PABLO DIAZ LAMPARTE,
asistida por la Abogada Doña. MARIA MONTSERRAT GONZALEZ GARCIA y D. Prudencio , D. Romualdo

, Doña. Simón , Doña. Luz , y Doña. Melisa , todos en situación de rebeldía procesal, sobre nulidad de
testamento, siendo el Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª MARIA INMACULADA GARCIA MAZAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de MONDOÑEDO, se dictó sentencia con fecha 17 de Enero de 2017 , en el procedimiento del que dimana este recurso.



SEGUNDO.- La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Que estimando sustancialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Díaz Lamparte, actuando en nombre y representación de doña Gregoria contra don Prudencio , D. Romualdo , D. Simón , Doña. Luz , Doña.

Melisa y D. Nazario : 1. Debo declarar y declaro la nulidad del testamento otorgado en fecha 25 de enero de 2012 por D. Abel ante la notario de Ribadeo Doña. María del Rocio de la Hera Ortega. 2.- Debo declarar y declaro la nulidad de todos aquéllos actos que los ahora codemandados hubieran podido realizar en calidad de herederos testamentarios y legatarios de don Nazario y en concreto de las escrituras públicas que hayan podido otorgar en tal calidad, así como de las inscripciones registrales a que hubieran podido dar lugar. 3.

Debo condenar y condeno a Iso codemandados a devolver las cantidades en metálico de las que hubiesen dispuesto y que excediesen de la porción hereditaria que en virtud del testamento de 10 de diciembre de 2009 les hubiese correspondido. 4. No se efectúa expresa imposición de costas.' , que ha sido recurrido por la parte Nazario .



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 1 de Septiembre de 2017 a las 10,30 horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

No se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada y
PRIMERO.- En lo que interesa a esta alzada D. Gregoria ejercita acción de nulidad del testamento de su abuelo D. Abel , y solicita se declare la validez del testamento anterior otorgado el 10 de diciembre de 2009. Los demandados en este procedimiento son D. Prudencio , D. Romualdo , D. Simón , D. Luz , D.

Melisa , todos ellos en situación de rebeldía procesal, y D. Nazario .

La sentencia de instancia estima sustancialmente la demanda y contra dicha decisión judicial presenta recurso de apelación D. Nazario .



SEGUNDO.- Con carácter previo a la resolución del recurso conviene poner de manifiesto lo siguiente: D. Abel otorgó testamento ante el notario D. Marta Jaspe De la Peña el día 10 de diciembre de 2009.

En él instituye herederos a sus hijos Encarna y Nazario por partes iguales, a los que sustituye vulgarmente, para caso de premoriencia o conmoriencia, por sus respectivos descendientes, por estirpes.

El causante, diagnosticado de atrofia cerebral y neoplasia pulmonar en estadio IV, desea hacer nuevo testamento para lo cual se llama al notario D. Marta Jaspe de la Peña quien acude el día 25 de enero de 2012 al domicilio del testador a presentarle el documento en el que se recogían sus últimas voluntades, redactado según las indicaciones dadas por el propio D. Abel . Sin embargo, D. Marta consideró, por el comportamiento que éste tuvo con ella durante su visita, que el testador carecía en ese momento de capacidad suficiente para otorgar testamento, por lo que se negó a autorizarlo.

Ese mismo día se contacta con otro notario, D. Mª del Rocío de la Hera Ortega, quien horas más tarde, se persona en el domicilio de D. Abel , y tras identificar al testador a través de la presentación de su DNI y entender que dispone de la capacidad legal necesaria para otorgar testamento autoriza el mismo. En el nuevo testamento lega a su hijo Nazario un piso, sito en Ribadeo, con el trastero y todo lo que se halle de puertas adentro, y la cantidad que se le adeuda por la venta de eucaliptos, que cuando sea satisfecha corresponderá en su integridad a su citado hijo. Por otro lado, en el remanente de todos sus bienes, instituye herederos universales por partes iguales a sus nietos Gregoria y Prudencio y Luz y Simón .

D. Abel , que convivía con D. Melisa , falleció el día 3 de febrero de 2012.



TERCERO.- Alega la parte apelante en su recurso error de hecho y de derecho, vulneración del art.

663 y concordantes del Código Civil , y de la jurisprudencia consolidada relativa a la capacidad para otorgar testamento.

La sentencia apelada declara la nulidad del testamento otorgado en fecha de 25 de enero de 2012 al entender que en el momento de su otorgamiento D. Abel sufría los efectos de una sobredosis de fentanilo que le impedía conocer el sentido pleno de las disposiciones contenidas en el testamento que le fue presentado.

La Juzgadora de instancia llega a tal conclusión tras una valoración conjunta de la prueba y fundamentalmente en base a los informes de la Dra Alicia y de la enfermera Sra. Begoña , quienes tras la visita domiciliaria que la Unidad de Paliativos llevó a cabo el día 26 de enero de 2012 (al día siguiente del otorgamiento del testamento), hacen constar que D. Abel se encuentra ' consciente, pero lento y somnoliento' que tiene colocados dos parches de fentanilo cuando únicamente debería tener uno y que además presenta ' habla disártrica, como si estuviese colocado, parece pasado de medicación ', recogiendo en la impresión diagnóstica ' sobredosificación de fentanilo y probablemente de benzodiacepinas' . Ahora bien, por lo que se refiere a la declaración de nulidad de un testamento por falta de capacidad del testador, la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene manteniendo que la carencia de capacidad mental ha de resultar acreditada, de una manera indudable, al tiempo del otorgamiento del testamento prevaleciendo, en caso contrario, la presunción iuris tantum de capacidad en virtud del principio favor testamenti y de la intervención notarial y el juicio de capacidad efectuado ( STS 3123/2016 de 7 de julio de 2016 , STS 154/2016 de 6 de abril de 2016 , STS 3164/2015 de 26 de junio de 2015 ).

En el caso que nos ocupa, la carga de la prueba deriva del principio de favor testamenti, que acoge nuestro Código Civil, y de su conexión con la presunción de la capacidad del testador en orden a la validez y eficacia del testamento otorgado. Por ello la parte actora debe probar, de modo concluyente, la falta o ausencia de capacidad mental del testador respecto del otorgamiento del testamento objeto de impugnación y destruir, de esta forma, los efectos de la anterior presunción iuris tantum de validez testamentaria. Y a juicio de esta Sala, esto no ha resultado suficientemente acreditado. Hemos de tener en cuenta que si bien el notario D. Marta Jaspe de la Peña consideró que el testador carecía de capacidad suficiente para otorgar testamento, horas más tarde, ese mismo día, otro notario, D. Mª del Rocío de la Hera Ortega juzgaba que disponía de la capacidad necesaria para otorgarlo, procediendo a su autorización. Además, atendiendo al contenido del segundo testamento, éste no es incoherente, simplemente modificó el anterior teniendo en cuenta el fallecimiento de su hija, Encarna (madre de la demandante), instituyendo herederos a partes iguales a sus nietos y estableciendo un legado para su hijo Nazario . Por otro lado, en los informes médicos antes aludidos, también se hace constar que el paciente hacía referencias a la muerte, diciendo que ' le gustaría morirse por la noche mientras está durmiendo. Ayer solicitó hacer testamento y lo hizo en su domicilio. Refiere sentirse más tranquilo desde que tiene esto arreglado ', lo que revela que él era consciente de su enfermedad, que recordaba que el día anterior había hecho testamento, y que se hallaba más sosegado tras este hecho; sin perder de vista que tales informes se limitan a recoger las impresiones de los facultativos, pero carecen de la validez de una pericial, que tras examinar toda la documentación médica obrante en autos, concluya la existencia de efectos de intoxicación que puedan nublar la capacidad del testador. Además, preguntada en el acto de juicio la Dra Alicia por los efectos de una sobredosificación de parches de fentanilo, contesta que ' el paciente puede estar más soñoliento, incluso puede estar despistado ', lo que no significa necesariamente que carezca de la capacidad exigida para testar, al menos sino va acompañada de una prueba contundente e inequívoca de que en la fecha del otorgamiento, el deterioro cognitivo que sufría el testador, le privase absolutamente de juicio, lo que en el presente caso no ha tenido lugar.

Por todas estas razones se estima el motivo de apelación alegado y prevalece la presunción legal de capacidad.



CUARTO.- A la vista de las dudas de hecho y de derecho que el supuesto presenta, no procede efectuar especial pronunciamiento en cuanto a las costas de primera instancia.

La estimación del recurso conlleva la no imposición de costas a ninguno de los litigantes de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 LEC .

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha de 17 de enero de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Mondoñedo , se revoca la sentencia apelada y en consecuencia se desestima la demanda.

No se hace expresa imposición de costas en ninguna de las instancias.

Déseles a los depósitos el destino legal si se hubiesen constituido.

Contra dicha resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que pueda interponerse el recurso extraordinario de casación o por infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuyo caso el plazo para la interposición del recurso será el de veinte días, debiendo interponerse el recurso ante este mismo Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.