Sentencia Civil Nº 348/2010, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 423/2010 de 29 de Diciembre de 2010

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  • Orden: Civil
  • Fecha: 29 de Diciembre de 2010
  • Tribunal: AP - Palencia
  • Ponente: Bugidos San Jose, Mauricio
  • Núm. Sentencia: 348/2010
  • Núm. Recurso: 423/2010
  • Núm. Cendoj: 34120370012010100617

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PALENCIA

SENTENCIA: 00348/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALENCIA

RECURSO DE APELACION CIVIL 423/2.010

JUICIO ORDINARIO 357/2008

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 2 DE CERVERA DE PISUERGA

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se indican al margen ha pronunciado

EN NO MBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA Nº 348/10

SEÑORES DEL TRIBUNAL

Ilmo. Sr. Presidente Acctal.

DON MAURICIO BUGIDOS SAN JOSÉ

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON CARLOS MIGUÉLEZ DEL RÍO

DON IGNACIO JAVIER RAFOLS PÉREZ

En la ciudad de Palencia, a veintinueve de Diciembre de dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de PALENCIA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 357/2008 , procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de CERVERA DE PISUERGA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 423/2010, en los que aparece como parte apelante, PROMOCIONES BARROJO Y VALLES, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. FERNANDO JOSE FERNANDEZ DE LA REGUERA CALLE, asistido por el Letrado D. JOSE LUIS MONTERO CABEZA, y como parte apelada, CONSTRUCCIONES TARILONTE S.L., representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA DEL CARMEN MARTIN BAHILLO, asistido por el Letrado D. ENRIQUE CARASA S. DE VILLAVERDE, sobre reclamación de cantidad, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. MAURICIO BUGIDOS SAN JOSÉ

Se aceptan los antecedentes fácticos de la sentencia impugnada.

Antecedentes

1º.- Que el Fallo de dicha sentencia, literalmente dice:

"Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Sociedad PROM9CIONES BARROJO Y VALLES S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Martina Fernández Ruiz y asistida del Letrado D. José Luis Montero Cabeza, contra la Sociedad Construcciones Tarilonte S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Ana Isabel Rodríguez Valbuena y asistida de la Letrado Dª Julia Tarilonte Santos, sustituida por el Letrado d. Enrique Carasa Sáenz de Villaverde, debo condenar y condeno a la Constructora demandada a que abone a la sociedad demandante, la cantidad de TRES MIL TRESCIENTOS TREINTA Y NUEVE EUROS (3.339 €), incrementados en los porcentajes aplicable de tasas municipales, impuesto sobre el Valor Añadido y demás tributos que graven la ejecución de las obras por los conceptos y en las condiciones que se dice en el fundamento de derecho cuarto de esta resolución cantidad que devengará a favor de la actora una interés anual igual al legal del dinero, incrementado en dos puntos, desde la fecha de la presente resolución hasta su completo pago, que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO las restantes peticiones que contiene el escrito de demanda, absolviendo de ellas al demandado; todo ello con expresa imposición de las costas de este procedimiento a la parte actora, por entender que ha litigado con temeridad".

2º.- Contra dicha sentencia interpuso la parte actora-demandada el presente recurso de apelación, exponiendo las alegaciones en las que se basaba su impugnación, que fue admitido en ambos efectos, y previo traslado a las demás partes para que presentaran escritos de impugnación u oposición, fueron elevados los autos ante esta Audiencia, y al no haber sido propuesta prueba, es procedente dictar sentencia.

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida en tanto no se opongan a los de la presente resolución

Fundamentos

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cervera de Pisuerga dictó Sentencia en fecha 23 de Septiembre de 2010 por la que estimando parcialmente la demanda presentada por PROMOCIONES BARROJO Y VALLÉS S.L., contra CONSTRUCCIONES TARILONTE S.L., condenaba a ésta última a que satisficiese a la actora la cantidad de 3.339 euros incrementados en los porcentajes aplicables de tasas municipales e impuestos sobre el valor añadido y demás tributos que graven la ejecución de obra, a la vez que desestimaba el resto de pedimentos contenidos en el escrito rector del procedimiento; y contra dicha Sentencia se alza la representación de Promociones Barrojo y Vallés, en recurso del que dado traslado a la contraparte fue objeto de oposición con el resultado que obra en Auto.

En el escrito de demanda Promociones Barrojo y Vallés hacía historia de que en su calidad de promotora de construcción, había encargado a Construcciones Tarilonte S.L. la ejecución de determinada obra, y está lo habría hecho con imperfecciones y retraso; por ello solicitaba se condenase a la demandada al pago de la cantidad de 36.894,87 euros por coste de reparación de defectos existentes en la obra ejecutada; 18.000 euros en concepto de penalización prevista en el contrato por retraso en la ejecución de la obra pactada; y 17.164 euros en concepto de perjuicios que se le habrían originado por tener que abonar dicha cantidad a tercero, en razón al retraso sufrido en la ejecución de la obra, y dado el compromiso que Promociones Barrojo y Vallés habría suscrito con tales terceros, que eran los propietarios del suelo en que ejecutaba la construcción litigiosa, y con los que había permutado la actora dicho suelo por la entrega de determinados inmuebles en un determinado plazo. El Juzgador "a quo" únicamente consideró la existencia de los defectos que en la Sentencia se apuntan, pero en relación a las peticiones relativas a la cláusula de penalización y perjuicios antes aludidos, entendía la improcedencia de su concesión; y además consideraba que la parte actora había litigado con temeridad por pedir cantidades muy superiores a las que se conceden e imponía las costas a la misma. No está de acuerdo ésta última que, sin embargo, en el escrito de recurso no pide lo que solicitaba en demanda, y así únicamente solicita que la cantidad que le ha sido concedida se incremente por el primero de los conceptos pretendidos en 2.500 euros más tasas municipales, permisos administrativos, etc, por dos concretos conceptos; pidiendo así menor cantidad de la que en su día solicitaba si bien insistía en que se le concediese indemnización por cláusula penal y por perjuicios sufridos en razón a lo pactado en su día con los permutantes del terreno; todo ello a la vez que también solicitaba se dejase sin efecto el pronunciamiento condenatorio en costas, y en recurso del que dado traslado a la contraparte fue objeto de oposición.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere al primer motivo de recurso, en él la parte recurrente pide que la cantidad de condena se incremente en 1350 euros más los accesorios antedichos, por reparación de concretas unidades existentes en paredes y techos de trasteros en el edificio construido, que el Juzgador "a quo", a pesar del informe pericial judicial, no había concedido; y tal petición Construcciones Tarilonte S.L., la acepta, además de que las manifestaciones del perito judicial en el acto del Juicio son contundentes al respecto, y si ello es así, el recurso en este punto debe ser estimado.

Por lo que se refiere a la petición de incremento en la cantidad de condena por reparaciones en balcones de la fachada principal, la parte demandada no lo acepta, mas sin entrar en mayores consideraciones, y atendiendo al resultado de la prueba practicada, es suficiente revisar el acto del juicio, al que por otra parte se refiere la parte recurrente, para considerar que el Juzgador "a quo" se ha olvidado de conceder indemnización por la reparación consistente en sellado mediante silicona o sikaflex y pintado, por unidad de balcón de la estructura metálica en el encuentro entre la pletina y el perfil de tubo de acero, e incluso lijado para la eliminación del oxido, e imprimación antioxidante y pintado de 37 de balcones, a la que se refiere el escrito de recurso. Ello así resulta irremediable la estimación del motivo.

La redacción del escrito de oposición al recurso, y en concreto al punto que obra en la página 613 de las actuaciones, es cierto que puede parecer oscura en lo que se refiere al primero de los conceptos aludidos, mas esta Sala ha entendido, sin embargo, que acepta su estimación; y en todo caso se insiste en que la prueba pericial, tanto en relación a dicho concepto como al segundo es clara, y a mayor abundamiento no existe prueba que contradiga dicho informe pericial. Por ello el error manifiesto en que incurre la sentencia, por otro lado extensa y estudiada, debe ser corregido en esta alzada, remitiéndonos en lo demás a los argumentos que en la sentencia de instancia se contienen.

TERCERO.- El tercero de los motivos que pide se conceda indemnización en razón a la cláusula penal que la fijaba para el supuesto de retraso en la ejecución de la obra, no se va a estimar. La cláusula pactada es cierta, lo ha sido en conformidad con el art. 1152 del Código Civil que determina que en las obligaciones con cláusula penal la pena sustituirá a la indemnización de daños y el abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiera pactado, y el Juzgador no desdeña tal circunstancia; pero si que atendiendo al informe de perito judicial, al hecho de que en su día no se efectuase acta de replanteo tal y como estaba pactado, a que a pesar de que en la cláusula vigésimo primera del contrato y en relación a la liquidación de obra, se decía que con anterioridad a la entrega de la obra se efectuará la liquidación final de la obra, y su confección y abono se llevará a cabo de acuerdo con lo dispuesto en la estipulación décimo quinta del contrato, y también que en la mencionada certificación de liquidación se incluirán en su caso las penalizaciones que procedieren; pero también a que la parte actora no ha aportado tal certificación, llega a la conclusión de que el retraso en la ejecución está justificado.

Sabido es la posibilidad de esta Sala de modificar la apreciación probatoria que conste en la Sentencia de instancia en aquellos supuestos en que la misma sea manifiestamente errónea o contraria a los principios de la lógica o de la sana crítica; y que ello tiene razón en el respeto a la labor juzgadora de la instancia, que se desarrolla además después de observado el principio de inmediación en la práctica de las pruebas, que en relación a las directas resulta imposible para la Sala de segunda instancia, y a pesar de la plenitud de conocimiento que el Tribunal de Apelación tiene en relación a la totalidad de cuestiones fácticas y jurídicas que se consideren en la Sentencia recurrida. En el caso el Juzgador "a quo" hace estudio de que el Sr. Perito judicial refirió que la modificación de proyecto que tuvo como consecuencia modificación de obra, justificaría un retraso del 50 o 60% del total producido, pero también se plantea que en su día no se hizo acta de replanteo como estaba pactado, y que la liquidación que se efectuó, conforme a la cláusula 21ª , o que en todo caso debió de efectuarse, no ha sido presentada en el acto del juicio, para llegar a la conclusión, valorando conjuntamente la prueba practicada, que a pesar de que la obra concluye claramente en una fecha muy posterior a la pactada en contrato, de ello no puede hacerse responsable a la demandada; y en relación a tal conclusión no se observa ni error ni deducción contraria a la lógica o a la sana crítica. Por más que se esfuerce la parte recurrente en el escrito de recurso en sostener el retraso, es lo cierto que los hechos a los que se refiere la sentencia de instancia son irrebatibles, y deducidos de prueba legalmente practicada, y que la conclusión en absoluto puede decirse que no sea asumible; y de ahí la desestimación del motivo.

Además, por si alguna duda cupiere en relación a la interpretación del art. 1152 del Código Penal , la jurisprudencia del Tribunal Supremo es concluyente, y al efecto se cita Sentencia de 1 de junio de 1995 , al decir que es inaplicable la cláusula penal en caso de retraso mutuamente consentido, en ejecución de obra; y también las de 15 de Noviembre del mismo año 1995 y 14 de Febrero de 1999, que dicen que es inaplicable la cláusula penal cuando el retraso del contratista se ha producido por aumento de obra. Como quiera que en el caso el Juzgador "a quo" ha llegado a la conclusión de que el retraso no es achacable al demandado, por lo que cabe declarar que en último término y en el mejor de los supuestos hubiese sido mutuamente consentido y en razón a una circunstancia concreta, cual fue el aumento de obra, no cabe conceder indemnización por el concepto que se pide.

CUARTO .- Igual suerte desestimatoria debe de correr el tercer motivo de recurso, que es aquél que pide se indemnice al actor por los perjuicios derivados del pago a terceros de cantidades en razón al retraso en ejecución de obra. Cierto es que el retraso en la ejecución de obra ha podido motivar el pago a terceros de las cantidades que ahora se reclaman, y cierto que ello es un perjuicio que se deriva a la parte actora del retraso en cuestión, perjuicio como tal indemnizable si nos atenemos a lo establecido en los artículos 1100 y concordantes del Código Civil . Sin embargo la indemnización en cuestión se justificaría necesariamente en un incumplimiento contractual por parte de la demandada, que en este caso sería por negligencia, más resulta que en el anterior fundamento jurídico se ha llegado a la conclusión de que el retraso en la ejecución de obra no es achacable al contratista, y que a lo mas dicho retraso hubiese sido mutuamente aceptado, pero en razón a concretas circunstancias. Si ello es así el incumplimiento contractual no se ha producido, y por ello del retraso no puede derivarse indemnización alguna por pretendidos perjuicios. De ahí la desestimación del motivo de recurso.

QUINTO .- Sin embargo el cuarto de los motivos de recurso si se va a estimar. Independientemente de que en esta Sentencia se incrementa la cantidad de condena en 2500 euros más impuestos y tasas municipales, etc., es lo cierto que la estimación de la demanda ha sido parcial, y que no existe razón que justifique la imposición de costas a la parte actora.

El art. 394 del Código Civil establece el criterio del vencimiento objetivo, lo que significa que aquél que ve rechazadas sus pretensiones en juicio, debe soportar el pago de las costas en él generadas; y para el caso de la estimación parcial de la demanda se determina que cada parte pague las costas causadas a su instancia, salvo que el Juez aprecie temeridad. En el caso la pretendida temeridad radicaría en la diferencia existente entre la cantidad solicitada y la concedida, que sigue siendo alta a pesar del incremento en la cantidad de condena, pero es lo cierto que por el primero de los conceptos que se piden se concede una concreta cantidad, que con el incremento es superior a 6000 euros, y que en relación a la petición que se hace por aplicación de cláusula penal y por perjuicios derivados de indemnización a tercero , aunque el juzgador ha concluido en la forma que lo ha hecho, y esta Sala entiende que de forma correcta, nos encontramos ante una cuestión quiérase o no debatible, pues el retraso existió. Que no tenga razón en su petición la pacte actora, no significa que lo haya hecho con temeridad, y el hecho descrito, en sí, lo justifica, y de ahí que el motivo necesariamente haya de estimarse.

SEXTO .- No se hace pronunciamiento en cuanto a las costas al producirse la estimación del recurso. Art. 398 LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de PROMOCIONES BARROJO Y VALLES, apelante y actora en el procedimiento, contra la sentencia dictada el día 23 de septiembre de 2010 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Cervera de Pisuerga en los autos de que dimana el presente Rollo de Sala, debemos REVOCAR como REVOCAMOS PARCIALMENTE mencionada resolución, para incrementar la cantidad de condena en 2.500 Euros más tasas municipales, impuestos y demás tributos que graven la ejecución de obra; y así también para DEJAR sin efecto el pronunciamiento en costas realizado en la primera instancia, DECLARANDO no haber lugar a hacer pronunciamiento, y que cada parte debe de satisfacer las causadas a su instancia y las comunes por mitad; y todo ello CONFIRMANDO el resto de pronunciamientos contenidos en la sentencia de instancia y sin hacer pronunciamiento en las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Don MAURICIO BUGIDOS SAN JOSÉ, Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha de lo que yo el Secretario certifico.

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