Sentencia CIVIL Nº 348/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 160/2018 de 16 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 160/2018 -D L
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 32 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 46/2016
Parte recurrente/Solicitante: Zurich Insurance PLC Sucursal en España, Servei Català de la Salut
Procurador/a: Jaume Gasso I Espina, Alejandro Font Escofet
Abogado/a: Jaume Olària Sagrera, Roberto Valls De Gispert
Parte recurrida: Africa
Procurador/a: Jesús Sanz López
Abogado/a: Jose Aznar Cortijo
SENTENCIA Nº348/2019
Magistrados:
D. José Luís Valdivieso Polaino
D. Ramón Vidal Carou
D. Javier Lanzos Sanz
En Barcelona, a dieciséis de septiembre de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Barcelona los autos de juicio ordinario
número 46/2016-A5, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia número 32 de Barcelona, a instancia de
Dª Africa , representada por el Procurador de los Tribunales D. Jesús Sanz López y defendida por la Letrada
Dª Lara Ferri Garroset, contra ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA, representada por el
Procurador de los Tribunales D. Alejandro Font Escofet y defendida por el Letrado D. Roberto Valls de Gispert,
y contra el SERVEI CATALÀ DE LA SALUT, representada por el Procurador de los Tribunales D. Jaume
Gasso I Espina y defendido por el Letrado D. Jaume Olária Sagrera; cuyos autos penden ante esta sala en
virtud de los recursos interpuestos por las partes demandadas contra la sentencia dictada por la Magistrada
del indicado Juzgado en fecha 1 de septiembre de 2017 .

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: Estimo parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal en estas actuaciones de la Sra. Africa y condeno a la mercantil ZURICH ESPAÑA, COMPAÑIA DE SEGUROS, S.A. a abonar a la parte actora la cantidad de 32.342,38 euros, como aseguradora del INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.



SEGUNDO.- En fecha 27 de noviembre de 2017 se dictó auto aclaratorio disponiendo lo siguiente: I. Cualquier mención a INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT debe entenderse referida a SERVEI CATALÀ DE LA SALUT.

II. Se añade un fundamento de derecho sexto con el siguiente contenido: ' Sexto. Intereses La cantidad determinada en concepto de indemnización devengará los intereses por mora previstos en el art. 20 LCS , desde la reclamación extrajudicial a la compañía que tuvo lugar el pasado 19 de enero de 2015. Ello es así al no apreciarse justa causa de exoneración ( art. 20.8 LCS ) toda vez que, a diferencia de lo ocurrido en las circunstancias examinadas en las sentencias del Tribunal Supremo que menciona la parte demandada en defensa de su postura, en el caso aquí analizado la parte actora dirige su acción de forma directa contra la aseguradora, previa reclamación extrajudicial a dicha compañía de fecha 19 de enero de 2015 (documento 32), sin que conste acreditada la concurrencia de una anterior reclamación por responsabilidad patrimonial en vía administrativa'.

III. El fallo queda como sigue: ' Estimo parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal en estas actuaciones de la Sra. Africa y condeno a la mercantil ZURICH ESPAÑA, COMPAÑIA DE SEGUROS, S.A. a abonar a la parte actora la cantidad de 32.342,38 euros, como aseguradora del SERVEI CATALÀ DE LA SALUT, con más los intereses del art. 20 LCS desde la reclamación extrajudicial (19 de enero de 2015) hasta la fecha de la presente resolución y los de la mora procesal desde ésta hasta su completo pago.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.



TERCERO.- La partes demandadas ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA y el SERVEI CATALÀ DE LA SALUT interpusieron sendos recursos de apelación contra dicha sentencia, de los que se dió traslado al resto de partes, impugnándolos la parte demandante y elevándose seguidamente las actuaciones a esta Audiencia Provincial, para la resolución del recurso planteado. Se señaló para la deliberación y decisión el día 4 de julio último.

En el procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Magistrado Javier Lanzos Sanz.

Fundamentos

PRIMERO.- Las partes demandadas promueven sendos recursos de apelación frente a la sentencia que, estimando parcialmente la demanda, condenó a la mercantil ZURICH ESPAÑA, COMPAÑIA DE SEGUROS, S.A. a abonar a la parte actora la cantidad de 32.342,38 euros más los intereses del artículo 20 de la Ley del Contrato de Seguro , sin imposición de costas.

La sentencia se fundamenta en la falta de información médica, anterior a la intervención quirúrgica por endoscopia realizada a la actora en fecha 31 de enero de 2014, en el Hospital San Rafael de Barcelona, tratándose de un caso concreto de 'conducta contraria a la lex artis', acogiendo parcialmente la cuantía indemnizatoria que era objeto de reclamación.

En lo que se refiere a ZURICH ESPAÑA, COMPAÑIA DE SEGUROS, S.A. el recurso que interpone contra la sentencia mencionada se fundamenta en los siguientes extremos: a) Error en la valoración de la prueba en la determinación de la falta de información a la paciente, al ser ésta debidamente informada de la operación quirúrgica a la que se sometía y de sus riesgos añadidos.

b) Incorrecta valoración de la prueba y de la normativa y jurisprudencia aplicable en cuanto a la determinación del perjuicio sufrido, al no recogerse la teoría de la pérdida de oportunidad para modular la indemnización procedente.

c) Subsidiariamente, incorrecta valoración de la prueba en cuanto a la determinación de las lesiones concretas que son objeto de indemnización, en concreto respecto a las secuelas subsistentes y la incapacidad parcial que se reconoce a la demandante.

d) Por último, se recurre subsidiariamente la imposición de los intereses del artículo 20 de la Ley del Contrato de Seguro , al no ser procedentes y haberse determinado erróneamente el dies a quo para su cómputo.



SEGUNDO.- El SERVEI CATALÀ DE LA SALUT, que se personó en autos como parte demandada de forma voluntaria, también ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia que condena a su compañía aseguradora. Los motivos del recurso son los que siguen: a) Incorrecta valoración de la prueba en lo que se refiere a la declarada vulneración de los derechos de información a la paciente, al ser ésta debidamente informada de la operación quirúrgica a la que se sometía y de sus riesgos añadidos.

b) Incorrecta fijación del importe indemnizatorio por falta de información de las alternativas de tratamiento aplicables, con quebranto de la jurisprudencia aplicable en cuanto a la determinación de las lesiones concretas que son objeto de indemnización y a la asimilación a un daño moral en los supuestos en que se aborda la falta de consentimiento informado.

c) Subsidiariamente, se recurre la imposición de los intereses del artículo 20 de la Ley del Contrato de Seguro , al no ser procedente su imposición en este caso.



TERCERO.- La parte apelada, la Sra. Africa , se opone a los recursos interpuestos frente a la sentencia que estimó en parte su demanda, dando respuesta a cada uno de los argumentos de los recurrentes.

En uno y otro caso defiende la improcedencia de que se revise la valoración de una prueba que ha resultado clara y determinante, habiendo sido interpretada correctamente por la juzgadora en lo que se refiere a la falta de consentimiento al paciente.

Además, entiende que la sentencia ha acogido la relación directa y exclusiva con el defecto de pericia del médico interviniente o de carencia de la diligencia debida por dicho profesional sanitario.

Finalmente, la cuantía ha sido determinada de forma ajustada a la prueba practicada en autos, tanto en lo que afecta a la puntuación de las lesiones en relación con el baremo legal aplicado como respecto a la condena al pago de los intereses del artículo 20 de la Ley del Contrato de Seguro .



CUARTO.- En el presente supuesto, la concurrencia de sendos recursos de apelación interpuestos por los demandados, permite a esta Sala examinar conjuntamente los motivos coincidentes entre ambos apelantes.

Así ocurre, en primer lugar, con la cuestionada valoración de la prueba en la determinación de la falta de información médica a la paciente antes de ser intervenida quirúrgicamente.

Es éste y no otro el motivo por el que la demanda es finalmente estimada de forma parcial. La juzgadora hace ver que este tipo de operaciones endoscópicas conllevan un mayor riesgo que las realizadas a cielo abierto y de ahí concluye que no se informó a la paciente de tales extremos, privándole de elegir otra técnica que no era usada por el Dr. Jose Enrique en el Hospital donde se llevó a cabo la operación.

De ahí y de la infracción de los artículos 4 y 8 de la Ley 41/2002,de 14 de noviembre , básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica se extrae la vulneración de la lex artis aplicable al caso.

Ciñéndonos, por lo tanto, a la concurrencia de dicha información médica esta Sala debe partir de la prestación del consentimiento informado por la paciente en fechas previas a la operación quirúrgica, estando dicho consentimiento firmado por la parte actora y aportado en autos al doc. nº 30 de la demanda.

Ciertamente, entre los riesgos que expresamente se aceptaron por la interesada en la intervención del síndrome del túnel del carpo, figuraba al punto 5.b) 'la lesión de la rema sensitiva y/o motora del nervio mediano, originando dolor y parálisis en las zonas afectadas'; la cual es precisamente la lesión que afectó a la demandante tras la operación.

De ahí que no podamos hablar, si bien la sentencia recurrida tampoco lo hace, de omisión absoluta de los deberes de información que establece la Ley 41/2002, debiendo limitarse la litis a examinar si ese consentimiento fue inexacta o insuficiente esa información.

La existencia de dos técnicas diferenciadas de abordar el 'síndrome del túnel del carpo' -que era la dolencia de la demandante y en cuya virtud acudió a los servicios sanitarios- era conocida por la propia paciente por cuanto la misma había sido sometida, en la otra muñeca, a la alternativa de la técnica a cielo abierto por el mismo tipo de padecimiento.

Cabe por lo tanto presumir que si la paciente optó, en segundo lugar, por la vía endoscópica es porque la misma presentaba determinadas ventajas que le fueron expuestas por el servicio hospitalario. Así el perito de la propia parte actora reconoce al folio 27 de su dictamen como tales ventajas que 'la incisión es menor, el postoperatorio reduce el dolor y la media de incorporación al trabajo mejora'; mientras que el perito de la parte demandada señala al folio 5 de su informe que 'se consigue minimizar la cicatriz y acelerar el proceso de curación/recuperación'.

La cuestión controvertida debe ser, si al tiempo que se ofrecían esas ventajas, se informó adecuadamente a la interesada de los riesgos que también se podían presentar. Es precisamente en lo que se refiere a los mayores riesgos que planteaba esta operación que la sentencia achaca finalmente una grave deficiencia a la actuación sanitaria.

Sin embargo, esta Sala no puede compartir el presupuesto de que la endoscopia planteaba de por sí mayores riesgos que la técnica a cielo abierto por cuanto esta afirmación choca con el dictamen pericial de la propia parte actora (doc. nº 29 de la demanda) que, al folio 28 de su estudio, afirma categóricamente que 'la opinión actual es que la técnica endoscópica no tiene un mayor riesgo que la técnica a cielo abierto, como se creía al principio'.

Tampoco parece que el riesgo añadido -que quiere verse en la mayor pericia y experiencia del cirujano que se requiere para el buen fin de la endoscopia- pueda motivar la subsistencia de un defecto informativo.

Y ello no solo porque la demanda de la parte actora omitiese cualquier reproche sobre la inexperiencia del cirujano actuante, sino porque el mismo declaró en el acto del juicio haber realizado unas 150 endoscopias de este tipo, además de dedicarse solo a este tipo de técnica en detrimento de la otra técnica más antigüa o tradicional para tratar la dolencia. Es decir estamos ante un profesional experimentado y especializado en la materia, resultando que su falta de pericia en el caso requeriría de una prueba que la evidenciase con claridad y que no ha sido practicada en los autos.

Es por ello que difícilmente podemos reprochar alguna omisión al consentimiento informado basada en la necesidad de una mayor experiencia y pericia del cirujano actuante, si el Dr. Jose Enrique disponía de ambas y, en su caso, el riesgo subsistente no devino de ese factor sino de los genéricos que fueron documentados.

En consecuencia, no podemos compartir la tesis de que la paciente desconociese la existencia de otra técnica quirúrgica menos arriesgada y que ello se debiese a la falta de información que se le debía suministrar.

Por el contrario, el riesgo concreto que existía en esta operación y que en efecto se materializó fue comunicado adecuadamente a la paciente y la misma aceptó someterse a la cirugía endoscópica de forma consciente, libre y voluntaria.



QUINTO.- La estimación del primero de los motivos, que comparten los apelantes, supone la improcedencia de la condena de la parte demandada por la falta de cumplimiento de los deberes informativos médicos.

No obstante, ello nos lleva ahora a planearnos si cabe examinar la pretensión condenatoria basada en la infracción de la lex artis en la realización material de la cirugía endoscópica, tal y como se recogía principalmente en la demanda.

Sobre ello lo que se advierte es que la parte demandante no ha formulado recurso de apelación (lo que es justificable porque la sentencia estimaba en parte su pretensión) pero tampoco ha combatido la sentencia, por vía de impugnación, para hacer notar que la infracción de la lex artis no solo concurría en el ámbito informativo sino también en el quirúrgico.

Es destacable que la apelada, en la alegación segunda de su escrito de impugnación, sostiene indebidamente que la sentencia también acogió este motivo para la estimación de la demanda. Por el contrario una lectura detenida del fundamento tercero de la sentencia apelada nos lleva a constatar que el fundamento decidenci radicó únicamente en el aspecto informativo.

Si acaso el último párrafo de ese fundamento alude a la falta de realización de unas pruebas previas lo que, siendo esto conforme a los protocolos médicos del caso, difícilmente puede sostener de forma independiente la estimación de la demanda.

En todo caso, la Sala, aceptando los hechos probados por la sentencia de que la lesión fue iatrogénica y que se debió a la manipulación del instrumental o a las maniobras quirúrgicas, no advierte en ello la acreditación de una mala praxis médica.

Podemos añadir que la falta de sección del nervio afectado -hipótesis avalada por los peritos y la sentencia apelada- descarta la concurrencia de una negligencia médica apreciable, no resultando acreditado que la lesión se debiese a una presión excesiva del cirujano en la zona y que ello se hiciese con quebranto de las normas médicas aplicables a su intervención.

Por todo lo expuesto, los recursos interpuestos por ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA, y por el SERVEI CATALÀ DE LA SALUT deben ser estimados íntegramente. En consecuencia debemos revocar la sentencia apelada y absolver a ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA de las pretensiones dirigidas en su contra.

Las dificultades técnicas del caso, reveladas por la aportación de criterios médicos y periciales complejos y contradictorios entre sí, eximen a la parte demandante de la condena en costas.



SEXTO.- La estimación de los recursos de apelación comporta la no imposición de las costas en segunda instancia, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398.2 de laLEC .

Vistos los preceptos legales citados,

Fallo

Que, estimando íntegramente los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA y del SERVEI CATALÀ DE LA SALUT contra la sentencia de fecha 1 de septiembre de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 32 de Barcelona en el proceso mencionado en el encabezamiento, revocamos dicha sentencia y acordamos en su lugar desestimar la demanda interpuesta por Dª Africa contra ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA, con la intervención voluntaria del SERVEI CATALÀ DE LA SALUT, sin condena en costas de los litigantes.

No se realiza imposición alguna de las costas de esta apelación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su cumplimiento.

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación por interés casacional (si el recurso presenta tal interés conforme a la ley) y recurso extraordinario por infracción procesal, éste último si se presentare conjuntamente con el primero. Deberán ser interpuestos, en su caso, ante esta Sección, en el plazo de veinte días, constituyendo el depósito correspondiente.

Conforme a la Ley 4/2012, de 5 de marzo, del Parlamento de Cataluña, si hubiese de fundamentarse el recurso, aunque sea en parte, en infracción del ordenamiento jurídico catalán, cabría recurso de casación, en caso de apreciarse contradicción con la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña o del antiguo Tribunal de Casación de Cataluña, o por falta de dicha jurisprudencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos y lo firmamos.