Sentencia Civil Nº 350/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 201/2008 de 14 de Mayo de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00350/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

MADRID

Sección 10

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G. 28000 1 7003257 /2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 201 /2008

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 250 /2007

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 41 de MADRID

De: Fermín

Procurador: JOSE ANTONIO PEREZ CASADO

Contra: Laura

Procurador: ALEJANDRO UTRILLA PALOMBI

PONENTE: ILMO. SR. JOSE MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSE MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

D. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS

DªANA Mª OLALLA CAMARERO

En MADRID , a catorce de mayo de dos mil ocho.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 250/07, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 41 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandado-apelante D. Fermín, representado por el Procurador d. Jose Antonio Pérez Casado y defendido por Letrado, y de otra como demandante-apelada Dª Laura, representada por el Procurador D. Alejandro de Utrilla Palombi y defendida por Letrado, seguidos por el trámite de juicio ordinario.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo.Sr. D. JOSE MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 41 de Madrid, en fecha 3 de septiembre de 2007, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO:"Acceder en parte a al solicitud de medidas cautelares solicitadas por el Procurador D. Alejandro utrilla Palombi, en representación de Dª Laura en la demanda de juicio ordinario interpuesta contra D. Fermín, representado por el Procurador D. José Antonio Pérez Casado. Acordar que D. Fermín abandone el piso que ha venido constituyendo la vivienda familiar sita en la calle DIRECCION000 nº NUM000, NUM001 NUM002 de Madrid en el plazo de un mes a contar desde la notificación de la presente resolución a su representación procesal y previo inventario de sus bienes personales que deberá llevar consigo. Cada parte deberá abonar las costas procesales de este incidente causadas a su instancia y las comunes por mitad.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 22 de abril de 2008, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 12 de mayo de 2008.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Habiéndose dictado sentencia en el primer grado jurisdiccional, estimatoria tanto de la demanda inicial como de la reconvencional, se alzó en apelación la representación procesal de D. Fermín, en procura de una resolución que revoque la recurrida y la sustituya por otra que acceda a los pedimentos impetrados en el suplíco del escrito de interposición del recurso de apelación, redactado conforme a lo normado en el artículo 458 de la LEC , que delimita el ámbito del enjuiciamiento en esta instancia.

En el excursus que a modo de exordio se contiene en el precitado escrito de interposición del recurso se mantiene que conforme parece incuestionable, la sentencia dictada acuerda literalmente "Estimar... la reconvención formulada y puesto el pronunciamiento aludido con las pretensiones contenidas en el suplíco del escrito de reconvención, habrá de compartirse que no debiera extraerse más conclusión y consecuencia que la estimación íntegra y total de cuanto la parte apelante dejó interesado en dicho suplíco; alegato absolutamente carente del sentido, ya que tanto de la fundamentación jurídica de la sentencia proferida en la primera instancia como de su parte dispositiva se colige que la estimación de las peticiones formuladas por las partes procesales en sus escritos aelgatorios fundamentales fue parcial, como se desprende asimismo del hecho irrefutable de mantener las medidas acordadas en el auto de 12-4-2007 ; resolución dictada en la pieza de medidas cautelares, donde, conviene recordarlo, se acordó que el ahora apelante abandonase el piso que había venido constituyendo la vivienda familiar en el plazo de un mes y previo inventario de sus bienes personales, lo que mal se compadece con los pedimentos articulados en el suplíco del escrito de reconvención, en que, entre otros pronunciamientos, se impetró que se decretase la atribución y derecho de uso a favor de D. Fermín respecto del domicilio familiar y convivencial, así como que se declarase la existencia de una comunidad de bienes en cuanto a dicho inmueble o la existencia de un régimen de participación de bienes o de una sociedad civil universal de ganancial o de una sociedad de gananciales o, subsidiariamente, los pedimentos indemnizatorios de 100.000 euros por enriquecimiento injusto o, defectivamente, por compensación de perjuicios sufridos por los veinte años de convivencia. Ninguno de esos pedimentos fue acogido, ni podía ser estimado a la luz del bagaje demostrativo reunido en los autos originales y hacer supuesto de principios jurídicos elementales, como hablar de un régimen de sociedad de gananciales o de participación, etc, que sólo rigen entre personas unidas por vínculo matrimonial, o pretender una indemnización que produce hilaridad, lo que se trae a colación ad omnem eventum, por lo que la alegación que sirve de introito al componente impugnatorio se torna meramente retórica y vacua de contenido, dado que la reconvención fue estimada en parte, particularmente, en una parte mínima de lo que la conformó, y al mantenerse la medida cautelar atinente al abandono de la vivienda por el ahora apelante, es palmario que a fortiori se están rehusando todos los pedimentos solicitados en punto a la vivienda ubicada en la c/DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid. Aseverar, ergo, que se ha reconocido a favor del demandado inicial reconviniente un derecho de uso y disfrute del domicilio conyugal y un derecho de copropiedad por mitad, integra un atentado a las reglas de la buena fe procesal y viabilizaría la sanción que el artículo 427 de la LEC condigna a su vulneración, la misma que rezuma de forma apodíctica en el tercer motivo de disentimiento cuando se denuncia incongruencia omisiva, como veremos.

Adentrándonos en los demás reparos que vertebran la divergencia con el discurrir judicial, es de traer a colación determinadas consideraciones a modo de premisas del tratamiento que ha de dispensar al segundo motivo de impugnación: a) la Jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente que no es aplicable a la unión de hecho la regulación del régimen económico-matrimonial (SSTS de 21-X-1992, 27-V-1994, 20-X-1994, 24-XI-1994, 30-XII-1994 y 4-III-1997 , con lo que no se acepta la igualdad o asimilación al matrimonio, sino que la jurisprudencia persigue la protección de la parte que ha quedado perjudicada por razón de la convivencia y se pretende evitar el perjuicio injusto para el más debil (SSTS de 10-III-1998 y 27-III-2001 ). En definitiva, las uniones matrimoniales y las more uxario no pueden ser consideradas a todos los efectos y consecuencias como realidades equivalentes y, en consecuencia, no les son aplicables a tales uniones las normas establecidas para el matrimonio, salvo que pudieran aplicarse por la vía de analogía, por lo que no cabe la posibilidad de considerar que toda unión paramatrimonial, por el mero de hecho de iniciarse haya de llevar aparejado el surgimiento automático de un régimen de comunidad de bienes (llámese gananciales, sociedad universal de ganancial, condominio ordinario o de cualquier otra forma), sino que habrán de ser los convivientes interesados lo que, por pacto expreso o por su facta concludentia evidencien que su inequívoca voluntad fue la de hacer comunes todos o algunos de los bienes adquiridos durante la unión de hecho, no debiendo dejar de señalarse, como dice la STS de 27-V-1998 que "del hecho de que existe una convivencia "more uxorio" no se puede deducir sin más aquella voluntad, ya que, si alguna deducción lógica cabe hacer es la de que cada uno conserva su total independencia frente al otro, al no querer contraer obligaciones recíprocas personales y patrimoniales que nacen del matrimonio. 2) No se puede acudir al régimen de la comunidad de bienes, pues ello sería tanto como imponer a una convivencia more uxorio, como tiene proclamado esa misma jurisprudencia, la normativa de una comunidad de gananciales o más bien, de una comunidad incluso más amplia que la ganancial, además de presuponer una comunidad convencional que nunca las partes quisieron establecer. Como puntualiza la STS de 12-9-2005 , la unión de hecho es una institución que no tiene nada que ver con el matrimonio (STC 184/1990 y 222/92 , por todas), aunque los dos estén dentro del derecho de familia. Es más, hoy por hoy, con la existencia jurídica del matrimonio homosexual y el divorcio unilateral, se puede proclamar que la unión de hecho está formada por personas que no quieren, en absoluto, contraer matrimonio con sus consecuencias. Por ello debe huirse de la aplicación por analogía legis de normas propias del matrimonio, como son los artículos 96, 97 y 98 , ya que tal aplicación comporta inevitablemente una penalización de la libre ruptura de la pareja, y más especialmente una penalización al miembro de la unión que no desea su continuidad. Apenas cabe imaginar nada más paradógido que imponer una compensación económica por la ruptura a que prácticamente nunca quiso acogerse al régimen jurídico que prevé dicha compensación para el caso de ruptura del matrimonio por separación o divorcio. En todo caso, para que la compensación pueda concederse en los supuestos de ruptura requiere básicamente que se produzca un desequilibrio, que se mide en relación con el otro cónyuge, y que implique un empeoramiento en relación a la situación anterior, debiendo estarse al supuesto concreto enjuiciado, a la existencia de pactos, promesas o la creación o sostenimiento de situaciones de facto de las que, por la vía de los facta concludentia se pueda deducir que ha habido un proyecto de vida en común y que se ha producido la pérdida de oportunidad. Ese enriquecimiento injusto tiene lugar cuando se produce un resultado por virtud del cual una persona se enriquece a expensas de otra que, correlativamente, se empobrece careciendo de justificación o de causa que lo justifique, de suerte tal que surge una obligación cuya prestación tiene a eliminar el bneficio del enriquecimiento indebido.

Trasladando cuanto antecede al casus datus es de concluir que en manera alguna puede hablarse de enriquecimiento injusto en la medida en que no existe enriquecimiento alguno en la demandante inicial a expensas de su oponente rituario a raiz de la separación. No debe orillarse que la apelada es persona que se encuentra desempleada, supera los 50 años y lleva trece años sin desarrollar actividad laboral por cuenta ajena, los mismos años que se ha dedicado al cuidado de la familia, lo que se admite llanamente en la contestación a la demanda, por lo que sus dificultades de encontrar un puesto de trabajo disminuyen considerablemente, como lo demuestra el que no lo haya encontrato en los últimos nueve años. Siendo esto así, es obvio que lo que no puede pretenderse es que se vea obligada a abandonar el piso de su propiedad donde vive con su hijo para que entre a vivir el apelante, quien no ha redargüido que haya contribuido al sostenimiento del hijo común con otra cantidad distinta a la exigüa aludida de adverso. El patrimonio inmobiliario con que cuenta a título privativo la actora, a falta de un salario, se revela absolutamente necesario que permanezca incólume para poder sobrevivir ella y su hijo y subvenir a los gastos e impuestos de todo tipo que la titularidad dominical de inmuebles conlleva, siendo con los alquileres de los dos pisos alquilados con los que subviene a las preindicadas necesidades. No es de recibo intentar alzaprimar la situación del demandado-reconviniente, quien, percibe una remuneración mensual ligeramente superior a mil euros, amén de los demás trabajos esgrimidos en el escrito de contestación a la reconvención, los que se puede educir del hecho de haber viajado en reiteradas ocasiones a países tan lejos como Nueva Zelanda o Australia, lo que denota la existencia de un patrimonio suficiente. La existencia de comunidad sólo se ha acreditado respecto a los productos bancarios respecto a los que, no lo olvidemos, ambas partes solicitaron inicialmente en sus escritos alegatorios que se procediese a la división de las cuentas bancarias y fondos de inversión, por lo que debió expresarse la renuncia expresa en la parte dispositiva de la sentencia para evitar malentendidos y facilitar la ejecución de la sentencia, por más que el demandado reconviniente no alteró el petitum de su reconvención, único extremo en que ha de modificarse la sentencia recurrida para hacer constar dicha renuncia. Igualmente claudicante parcial ha de alcanzar al último reproche impetrado frente a la decisión discutida por las propias razones ya apuntadas de que no existe comunidad de bienes sobre el piso, ya que el mismo fue adquirido exclusivamente por la parte apelada como se desprende de la escritura pública de compraventa que se adjuntó a la demanda inicial como documento nº 1, por lo que no puede hablarse de comunidad de bienes sobre el piso, sin perjuicio del crédito que pudiese ostentar el apelante por el numerario que en su día sirvió para afrontar las obras en la vivienda, pero sin que ello dé lugar al nacimiento de una comunidad sobre el piso, sin detrimento de su derecho a reclamarlo, en su caso, en otro procedimiento. Que existió comunidad en punto al mobiliario está desprovisto de todo asidero demostrativo; razonamientos que aparejan el fenecimiento del motivo.

SEGUNDO.- Corolario del acogimiento del recurso que, conforme a lo preceptuado en el artículo 398 de la LEC , no se haga especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. José Antonio Pérez Casado, en representación de D. Fermín, frente a la sentencia dictada el día tres de septiembre del año dos mil siete por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 41 de Madrid en los autos a que el presente Rollo se contraen, debemos revocar y revocamos la indicada resolución en el único sentido de declarar la obligación de las partes de proceder a la división de las cuentas bancarias, acciones y fondos de inversión y, habiendo renunciado la parte actora a su parte correspondiente, se la tiene por renunciada a dichos bienes, inestimándose el recurso en todo lo demás y sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas originadas en esta instancia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.