Sentencia Civil Nº 351/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 392/2008 de 09 de Julio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 9

MADRID

SENTENCIA: 00351/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección Novena

SENTENCIA NÚMERO

RECURSO DE APELACIÓN Nº 392/2008

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ LUIS DURÁN BERROCAL

D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS

D. JOSÉ ANTONIO NODAL DE LA TORRE

En Madrid, a nueve de julio de dos mil nueve.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Juicio Ordinario nº 1116/2007, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 53 de Madrid, a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 392/2008, en los que aparecen como partes: de una, como demandantes y hoy apelantes D. Jose María y Dª. Encarna , representados por la Procuradora Dª. Beatriz Ruano Casanova; y de otra, como demandada y hoy apelada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE DIRECCION000 , Nº NUM000 DE MADRID, representada por el Procurador D. Antonio Orteu del Real; sobre impugnación acuerdos comunitarios.

SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 53 de Madrid, en fecha catorce de enero de dos mil ocho, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Fallo: Que desestimando íntegramente la demanda promovida por el Procurador Dª Beatriz Ruano en nombre y representación de D Jose María y Dª Encarna contra CP de C/ DIRECCION000 nº NUM000 representada por el Procurador D Antonio Orteu del Real, debo absolver y absuelvo a la CP de la pretensión ejercitada por la parte actora imponiéndole el pago de costas procesales causadas.".

Segundo.- Notificada la mencionada sentencia y previos los trámites legales oportunos, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de los demandantes D. Jose María y Dª. Encarna , del que se dio traslado a la contraparte quien se opuso al mismo, elevándose posteriormente las actuaciones a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones.

Tercero.- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo la cual tuvo lugar el día ocho de julio del año en curso.

Cuarto.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los de la sentencia apelada que se opongan a lo que a continuación se expone.

Primero.- Referido el primer motivo del recurso a la aplicación de lo dispuesto en el artículo 17.1 de la Ley de Propiedad Horizontal que se efectúa en la sentencia apelada, entendiéndose en ésta tanto la legitimación de los actores para el ejercicio de la acción de impugnación de acuerdo comunitario, como la realización de dicho ejercicio en plazo, la Sala considera que no procede entrar a dilucidar si al caso de autos le es o no aplicable lo dispuesto en el precepto citado pues es reiterado el criterio jurisprudencial según el cual a los tribunales se les efectúan peticiones y no consultas, y lo cierto es que la pretendida discusión sobre la aplicación o no del indicado precepto carece de interés en orden a la resolución del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, recordándose a la apelada que en nuestro ordenamiento rige la llamada reformatio in peius.

Segundo.- Referido el segundo motivo del recurso al fondo del asunto, esgrimiéndose que el acuerdo adoptado en Junta de 19 de marzo de 2007 en el punto D de "Ruegos y Preguntas" es nulo ya que el mismo -relativo al permiso concedido a la propietaria del piso 4º centro izquierda para la instalación de un aparato de aire acondicionado en la ventana del citado piso- no estaba expresamente señalado en el Orden del Día, la Sala comparte dicho alegato conforme al reiterado criterio jurisprudencial de exigirse que en el orden del día se consignen los asuntos a tratar en la Junta para que puedan llegar a conocimiento de los interesados, porque de otra forma, siendo la asistencia meramente voluntaria sería fácil prescindir de la voluntad de determinados propietarios, tal y como se razona en Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2004 , recordando que, según ya se consideró en Sentencias de 16.12.1987 y 26.6.1995 no cabría con carácter general la adopción de acuerdos que no estén en el orden del día, ni tan siquiera bajo el epígrafe de ruegos y preguntas, "por considerarse sorpresivo para la buena fe de los propietarios".

Tercero.- Igualmente, la Sala discrepa de la consideración vertida en la sentencia apelada por la que la propietaria en cuestión "ya había sido autorizada de su colocación en la Junta anterior no impugnada (documento nº 4)", pues del examen de lo acordado en dicha Junta, celebrada el 15 de marzo de 2005, no se entiende efectuada la aludida autorización tal y como lo revela el que, tras exponerse por el entonces Presidente de la Comunidad argumentos a favor y en contra de otorgar el permiso solicitado por la propietaria del 4º centro izquierda, se instó a la misma a la presentación de una determinada documentación y a la asunción de un compromiso específico, concluyéndose que entonces "la petición será meramente considerada por una Junta General Extraordinaria, convocada al efecto", es decir, no se autorizó entonces la instalación solicitada.

Por ello el recurso debe de ser estimado en parte y, revocándose la sentencia apelada, declarado nulo el acuerdo impugnado, no cabiendo estimar la petición de obligar a la demandada a la retirada del aparato instalado, al tratarse de obligación de hacer afectante a una propietaria no traída a la litis.

Cuarto.- Todo ello sin hacer imposición de las costas de la instancia ni de las de esta alzada (artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de los demandantes D. Jose María y Dª. Encarna contra la sentencia dictada el catorce de enero de dos mil ocho por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 53 de los de Madrid en los autos de Juicio Ordinario allí seguidos con el nº 1116/07, debemos revocar la indicada resolución y, estimando en parte la demanda interpuesta por D. Jose María y Dª. Encarna contra Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid, declaramos la nulidad de pleno derecho del acuerdo referido en el punto 7º, apartado D del Orden del Día, correspondiente a "Ruegos y Preguntas" adoptado en la Junta de Propietarios celebrada el 19 de marzo de 2007 en la Comunidad demandada. Todo ello sin imposición de las costas de la instancia ni de las de esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma CABE RECURSO DE CASACIÓN por interés casacional, que podrá prepararse ante esta Sala en el término de cinco días siguientes a la notificación de la presente.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.