Sentencia Civil Nº 355/2012, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 548/2011 de 28 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A NÚM. 355

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN SEGUNDA

PRESIDENTE ILTMO. SR.

D. JOSÉ CARLOS RUIZ DE VELASCO LINARES

MAGISTRADOS ILTMOS. SRES.

Dª. MARGARITA ÁLVAREZ OSSORIO BENÍTEZ.

D. ANTONIO MARÍN FERNÁNDEZ.

REFERENCIA :

JUZGADO DE PROCEDENCIA: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº. Uno de Puerto Real.

AUTOS : Procedimiento Ordinario Nº. 181/2009.

ROLLO DE APELACIÓN Nº. 548/2011.

En la Ciudad de Cádiz a veintiocho de diciembre de dos mil doce.

Visto por la Sección Segunda de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada en Procedimiento Ordinario nº. 181/2009 seguido en el Juzgado referenciado. Interpone el recurso Cater Estudio S.-L., representada por la Procuradora Doña María Ángeles Asenjo y defendida por el Letrado Don Juan Manuel Pérez Dorao, siendo parte apelada impugnante la entidad Prelec Puerto Real S.L., representada por el Procurador Don Alfonso Guillén Guillén y defendida por el Letrado Don Eduardo Cadenas Basoa.

Antecedentes

PRIMERO .-El Juzgado de Primera Instancia del margen dictó Sentencia el día 29 de enero de 2010, cuya parte dispositiva es como sigue:

' Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda formulada por la entidad mercantil Prelec Puerto Real S.L., representada por la Procuradora Dª Aurora Abadía Pérez contra la entidad mercantil Carter Estudio S.L., representada por la Procuradora Dª Gloria Parra Menacho y en su consecuencia que debo declarar y declaro:

1º) Resueltas las relaciones contractuales mantenidas entre dichos litigantes a las que se refiere el escrito de demanda.

2º) Condeno a la demandada a que abone a la entidad mercantil Prelec Puerto Real S.L. el 50% de las cantidades entregadas ( 129.370,50 ) y que asciende a la cantidad de sesenta y cuatro mil seiscientos ochenta y cinco euros con veinticinco céntimos ( 64685,25 € ).

Sin hacer expresa condena en costas'.

SEGUNDO .-Preparado e interpuesto recurso de apelación por Cater Estudio S.L. y emplazada la contraria Prelec Puerto Real S.L., se opuso y formuló oposición, con traslado a la contraria, siendo remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes por treinta días. Llegados los mismos, fueron repartidos, correspondiendo su conocimiento a esta Sección, donde se formó Rollo y fue designada Ponente, Resolución notificada a las partes, personándose en la alzada como consta. Por Decreto de la Sra. Secretario judicial de 7 de febrero de 2012 se declaró desierto el recurso y por no comparecida a la apelante; posteriormente fue dejado sin efecto por Decreto de 22 de dicho mes, quedando los autos pendientes de señalamiento para deliberación y votación, llevándose a cabo conforme lo acordado.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARGARITA ÁLVAREZ OSSORIO BENÍTEZ , quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-En el recurso de apelación promovido por la representación de Cater Estudio S.L. se solicita la revocación parcial de la Sentencia de instancia al objeto de que sea dictada otra que desestimando íntegramente la demanda promovida por Prelec Puerto Real S.L., estime íntegramente la reconvención por ella planteada, con expresa condena en costas a la parte contraria.

En su demanda reconvencional había solicitado que se declarara la resolución por incumplimiento de la parte contraria de los contratos de compraventa suscritos entre las partes el 1 de junio de 2005 de las viviendas sitas en el Edificio Rosario 27 de Puerto Real, en planta baja Letra 1, letra 2 y letra 3 ( documentos nº. 2, 3 y 4 del escrito rector del procedimiento ) y la condena a Prelec Puerto Real S.L. a perder a favor de la parte vendedora la cantidad de 129.370,50 euros que le tenía entregada, con expresa condena en costas.

Habiéndose planteado por la impugnante como primer motivo la causa previa de inadmisibilidad del recurso de apelación por caducidad de la segunda instancia, que lo abordemos antes de entrar en el conocimiento del recurso por si resultara admisible.

La Sentencia de instancia es de fecha 29 de enero de 2010 siendo notificada a las partes el 17 de marzo posterior. La apelante preparó el recurso el 24 de dicho mes, dándose traslado a la contraria el 25. El 7 de mayo de 2010 se dictó Diligencia de Ordenación expresándose que la apelante no había aportado el modelo 696 de autoliquidación, requiriéndose a su Procurador para su presentación en el plazo de diez días, Diligencia notificada el 11 de mayo de 2010. El 20 de dicho mes fue aportado mediante escrito de la parte, dándose traslado a la contraria el día 21 posterior. El 19 de mayo de 2011 la entidad apelante presentó escrito alegando que desde el 12 de mayo de 2010 no había tenido notificación alguna sobre la tramitación del recurso de apelación, por lo que solicitaba se le diera el impulso procesal oportuno, siendo dictada Diligencia de Ordenación el 24 de mayo de 2011 por la que se tuvo por subsanado el defecto de falta de aportación del modelo 696 y por preparado el recurso, emplazándose a la parte por veinte días para su interposición, que realizó el 1 de junio siguiente.

Prelec Puerto Real S.L. interpuso recurso de reposición contra la Diligencia de Ordenación de 24 de mayo de 2011 que acordó tener por preparado el recurso de apelación, invocando el artículo 237 de la LEC , de caducidad de la instancia, admitido a trámite y al que se opuso Cater Estudio S.L., resuelto por Decreto de 17 de octubre de 2011 que lo desestimó.

La caducidad debe ser desestimada ya que si bien el artículo 237.1 de la LEC establece que 'se tendrán por abandonadas las instancias y recursos en toda clase de pleitos si, pese al impulso de oficio de las actuaciones no se produce actividad procesal alguna en el plazo de dos años, cuando el pleito se hallare en primera instancia y de uno si estuviere en segunda instancia o pendiente de recurso extraordinario por infracción procesal o de recurso de casación. Estos plazos se contarán desde la última notificación a las partes',como se había podido comprobar por lo antes consignado, la falta de actividad procesal se había debido a la ausencia de impulso procesal de oficio y no de la parte recurrente, lo que basta para rechazarse la caducidad, siendo relevante que la parte no estuvo inactiva un año pues a la Diligencia de Ordenación de 11 de mayo de 2010, notificada al siguiente, presentó escrito el 20 de mayo de 2010 cumplimentando el requerimiento de aportación de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional y al propio tiempo interesó que se le diera trámite al recurso de apelación que tenía anunciado y todo ello sin contar, por falta de acreditación suficiente, si se había presentado el 28 de abril de 2010 demanda de ejecución provisional de la Sentencia, lo que fue proveído el 19 de mayo de 20010 y notificado a la parte el 31 de dicho mes.

SEGUNDO.-Entrando en el fondo del asunto, Cater Estudio S.L. impugna el Fundamento de Derecho Décimo de la Sentencia y fallo consecuente analizando la Estipulación Novena de los contratos en que se contenía que si la parte compradora no pagaba a su vencimiento cualesquiera de las cantidades aplazadas la vendedora quedaba en libertad, entre otras opciones, de pedir la resolución del contrato, se añadía en el párrafo tercero de dicha Cláusula : ' Si optase por la resolución, la parte vendedora restituirá al comprador de las cantidades entregadas por el mismo, la parte que quede de deducir y hacer suyo el 50% de las cantidades de las cantidades que debiere haber satisfecho el comprador en el momento de la resolución como cláusula penal por incumplimiento y depreciación comercial de la vivienda'.

La Juzgadora de instancia aplicó el artículo 1154 e hizo uso de la facultad moderadora que el precepto contempla, por considerar que había habido un cumplimiento parcial del pago del precio hasta que por las dificultades tenidas por la actora por la falta de financiación no pudo hacer frente a sus obligaciones, siendo algo ajeno a sus previsiones. De ahí que acogiendo la petición subsidiaria de la demandante obligue a la demandada a devolver el 50% de las cantidades recibidas a la apelada.

La entidad recurrente alega que la condición resolutoria que se contiene en referida Cláusula Novena es, como dice el párrafo primero de la misma ' para el supuesto de que el adquirente no pagase a su vencimiento cualquiera de las cantidades aplazadas en el presente contrato y pendiente de abono', dándole la facultad de optar entre exigir el abono correspondiente o la resolución contractual con el alcance dicho. De optar por este último supuesto, la vendedora hará suyo el 50% de las cantidades que debiera haber satisfecho el comprador en el momento de la resolución, teniendo la retención de dichas cantidades una doble finalidad: una, la de servir de cláusula penal y otra, la de indemnizar al vendedor por la depreciación comercial que hubiera sufrido la vivienda. De ahí que considere que no es procedente aplicar la facultad moderadora del 1154 del Código Civil cuando la cláusula penal está prevista para el incumplimiento parcial de la obligación.

La parte apelante tiene razón ; cuando la cláusula penal está prevista específicamente para un determinado incumplimiento parcial, irregular o defectuoso, no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1154 del Código Civil si se produce exactamente aquel incumplimiento parcial por motivo de que se da el supuesto de hecho que desencadena la aplicación de la pena. En la repetida Cláusula Novena se dice en su párrafo primero: 'La presente compraventa queda sometida a la condición resolutoria expresa y explícita a que se refiere el artículo 11 de la Ley Hipotecaria para el supuesto de que el adquirente no pagase a su vencimiento cualquiera de las cantidades aplazadas en el presente contrato y pendientes de abono'.Si a ello añadimos lo contenido en su párrafo tercero, antes textualmente transcrito, podemos comprobar que la cláusula penal opera no solo por el incumplimiento de pago de las cantidades aplazadas y pendientes de abono sino también como indemnización por la ' depreciación comercial de la vivienda'.Si la recurrente tiene acreditado por informe pericial practicado que el valor de los inmuebles se redujo al menos en 140.000 euros, vendiéndose las viviendas posteriormente a menor precio, contemplamos que la suma retenida no da para las indemnizaciones dichas, por lo que estamos en el caso de la imposibilidad de aplicar la facultad moderadora.

Nuestro Tribunal Supremo es de esta opinión que decimos y así en su Sentencia de 7 de mayo de 2012 expresa:

'Esta concepción descarta el uso de la potestad judicial moderadora de la pena convencional, aun en supuestos de incumplimiento parcial o defectuoso, cuando este incumplimiento parcial o defectuoso hubiera sido el pactado como supuesto condicionante de la aplicación de la pena, ya que entonces se debe estar a lo acordado por las partes. Así lo ha manifestado constantemente la jurisprudencia, que, por respeto a la potencialidad normativa creadora de los contratantes - artículo 1255 CC - y al efecto vinculante de la regla contractual - artículo 1091 CC - rechaza la moderación cuando la pena hubiera sido prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento parcial o deficiente de la prestación ( SSTS de 14 de junio de 2006 , 13 de febrero de 2008 , 26 de marzo de 2009 , 1 de junio de 2009 y 1 de octubre de 2010 )'.

Esta opinión es compartida mayoritariamente también por la doctrina ( Albadalejo, Cabanillas... ).

Por ello, que proceda la estimación del recurso con la repercusión en costas procedente.

TERCERO.-Por lo que se refiere a la impugnación realizada por Prelec Puerto Real S.L., una vez resuelta la previa alegación de caducidad de la instancia, se invoca, en primer lugar, error al no considerarse de aplicación la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios y su legislación complementaria.

De partida decir que la acción entablada por la impugnante es la de resolución de los contratos de compraventa de las viviendas antes dichas por incumplimiento de la entidad demandada y la devolución total o parcial de las cantidades entregadas a cuenta, resolución con la que se mostró conforme la parte demandada, quedando el objeto de la controversia centrado en el incumplimiento contractual que una y otra parte se imputan, a la luz del artículo 1124 del Código Civil y sus consecuencias.

La Juzgadora de instancia aborda, en el Fundamento Jurídico Tercero de su Sentencia, el tema que es objeto del primer motivo de impugnación, esto es, si concurre en la actora la condición de consumidor y por tanto debe ser objeto de protección en la forma y modo que la Ley establece.

La impugnante sostiene que sí concurría porque una de las posibles finalidades a que iban destinadas las viviendas era para constituir el domicilio de los dos socios de la entidad. La Juez a quo, tras reseñar el concepto de consumidor a la luz del artículo 1 de la Ley 26/1984, de 19 de julio y examinar las pruebas practicas ( detenidamente la testifical de la Sra. Estibaliz , trabajadora encargada por la empresa de la venta de las viviendas ) , deduce que fue la empresa Prelec quien envió los contratos, lo que unido a que en el encabezamiento de la demanda y en su contenido ( Hechos Primero, Segundo- 1 y otros que cita ),así como con que quien compra es Don Mariano , en su condición de administrador de la sociedad demandante, le lleva a negarle a la empresa su condición de consumidora, con amparo en el artículo 3 de la Ley 13/2003, de 17 de diciembre de Andalucía de Defensa y Protección de los Consumidores y Usuarios.

La valoración de la prueba es sólida, profunda y consistente y pese a los intentos de la impugnante de que uno de los destinos de las viviendas podía ser la de constituir la vivienda de los dos socios de la empresa o de su personal, el argumento no se sostiene ,ni tampoco se ampara con prueba que haga pensar que ello podía ser así, desvirtuando la valorada judicialmente. Destaquemos el apunte de que la compra servía para incorporarlo al patrimonio de la sociedad como establecimiento abierto al público ( si se iba a dedicar a vivienda de dos socios, casa mal con que se compren tres, contiguas y en planta baja ), vislumbrándose la intención especuladora.

En segundo lugar, se alega error en la interpretación de las cláusulas contractuales reguladoras del plazo de ejecución de la obra, habiendo falseado la Promotora que desarrollaba la promoción y construcción de viviendas en la fecha de firma del contrato cuando ello no era así, infringiendo lo establecido en el Decreto 515/89, de 21 de abril sobre protección de los consumidores en cuanto a la información a suministrar en la compraventa y arrendamiento de viviendas ( en concreto artículos 2 y 3 ) y Reglamento andaluz aprobado por Decreto 218/2005, de 11 de octubre de información al consumidor en la compraventa y arrendamiento de viviendas, falseamiento que a su juicio hizo retrasar la obra hasta 32 meses en lugar de los 16 que debió durar.

La Juzgadora de instancia dedica el Fundamento Jurídico Sexto de su Sentencia al tema. Destaca que a lo largo de su actuación negocial en ningún momento la impugnante instó la resolución contractual por estos motivos, sino todo lo contrario, como se deducía de la documental incorporada en que se evidenciaba su voluntad de cumplir con las obligaciones asumidas - documento 11 y burofax de la actora de 13 de mayo de 2008 -. En cuanto al retraso, ha de estarse a lo convenido y así en la Cláusula Cuarta de los contratos se establece: ' la finalización de las obras se fija inicialmente aproximadamente en 16 meses desde la firma por el Arquitecto del Acta de Replanteo', lo que aconteció el 1 de agosto de 2008, como se documenta, por lo que la entrega debía tener como límite noviembre de 2009, habiéndose efectuado los requerimientos por la vendedora para el otorgamiento de las escrituras en plazo. El concepto de vivienda en construcción que pretende hacer la impugnante no es el de la materialidad de la edificación ya que ha de ser más amplio en el sentido de disponibilidad del bien para el fin pretendido y realización de trabajos para dicho fin, existiendo unos preliminares, como por ejemplo, derribo de la construcción preexiste que entra dentro del concepto. Pretender la parte que se supeditara el plazo de ejecución desde la fecha de suscripción del contrato y no desde el Acta de Replanteo, no puede acogerse porque ha de estarse a lo convenido y porque la parte al firmar lo aceptó.

Sobre el incumplimiento de la compradora por no acudir al otorgamiento de la escritura, es un hecho admitido por falta de financiación, que no puede imputar al retraso en la entrega por lo antes dicho y explicitado en la instancia, destacándose su conocimiento del estado de las obras en 2007 por el hecho de haber intervenido realizando la conexión de red de baja tensión ( hay factura justificativa de 19 de diciembre de 2007 ).

Sobre la inexistencia de avales, reproducir los argumentos de la instancia: es cuestión accesoria y no se invocó a su tiempo como causa de resolución, destacándose que a la fecha de la demanda las viviendas estaban totalmente terminadas de construir desde hacía tiempo.

En cuanto al motivo de interpretación de la cláusula penal, nos remitimos a los dicho en el anterior recurso.

Por ello, que proceda la desestimación de la impugnación y la confirmación de la Sentencia de instancia por sus propios y aceptados fundamentos, con la salvedad hecha en cuanto al anterior recurso.

CUARTO.-En cuanto a costas, estimado el recurso de Cater Estudio S.L. que no se haga especial imposición de las de la alzada, en aplicación del artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y estimada íntegramente su reconvención, que se impongan a la actora Prelec Puerto Real S.L. las devengadas por la misma, en consonancia con el artículo 394. 1 de la dicha Ley , como también de las de la demanda, al desestimarse totalmente. En cuando a las costas de la impugnación realizada se imponen a la impugnante, por aplicación del artículo 398.1 de repetida Ley.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo

Fallo

PRIMERO.- ESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación de Cater Estudio S.L. contra la Sentencia dictada el 19 de enero de 2010 por la Sra. Juez de Primera Instancia e Instrucción Nº. Uno de Puerto Real, en el Procedimiento Ordinario Nº.181/2009, REVOCANDO parcialmentela misma en el sentido de desestimar íntegramente la demanda promovida por Prelec Puerto Real S.L. contra la recurrente a que se contraen estos autos y estimando íntegramente la reconvención planteada por Cater Estudio S.L. contra Prelec Puerto Real S.L., resueltos los contratos de compraventa entre ellos, condenar a la actora a perder los 129.370,50 euros que le tenía entregados a cuenta de los mismos, imponiéndole las costas tanto de la demanda como de la reconvención.

SEGUNDO.-DESESTIMARla impugnación realizada por Prelec Puerto Real S.L. contra la meritada Sentencia, confirmando la misma, con la alteración hecha por el acogimiento del recurso planteado por Cater Estudio S.L.

TERCERO.-No se hace especial imposición de las costas de la alzada respecto del recurso planteado por Cater Estudio S.L., con devolución del depósito constituido, imponiéndose las de la impugnación a Prelec Puerto real S.L.

Notifíquese la presente resolución a las partes en legal forma, haciéndole saber que contra la misma, de darse los requisitos, cabe el previsto en el artículo 477.2.3 º y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y extraordinario por infracción procesal.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.