Sentencia Civil Nº 356/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 357/2009 de 17 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00356/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7003598 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 357 /2009

Proc. Origen: MODIFICACION MEDIDAS DEFINITIVAS 214 /2008

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 5 de ALCORCON

De: Luisa

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

Contra: Edmundo

Procurador: JAVIER HUIDOBRO SANCHEZ-TOSCANO

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr.D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. José Angel Chamorro Valdés

Ilma. Sra. Dª. Carmen Neira Vázquez

En Madrid, a diecisiete de Mayo de dos mil diez.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, los autos sobre modificación de medidas nº 214/08 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Alcorcón y seguidos entre partes:

De una parte como apelante Doña Luisa y Don Nazario .

De otra como apelante Don Edmundo representado por el procurador Don Javier Huidobro Sánchez-Toscano.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don José Angel Chamorro Valdés.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 11 de Noviembre de 2008, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Alcorcón se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando en parte la demanda formulada por D. Edmundo , representado por la Procuradora Sra. Del Amo Martín, frente a DÑA. Luisa y D. Nazario , representados por la Procuradora Sra. Piña del Castillo, debo acordar y acuerdo que la pensión alimenticia que el padre debe abonar a su hijo Nazario quede reducida a la suma de cien euros mensuales (100,00 euros) con efectos desde la fecha de presentación de la demanda, y la pensión compensatoria que debe abonar a la demandada quede reducida a la suma de quinientos euros mensuales (500,00 euros) con efecto desde la fecha de la presente resolución. No se realiza pronunciamiento especial de condena en costas, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia.

Esta resolución no es firme, frente a ella cabe interponer recurso de apelación en el plazo de cinco días a contar desde su notificación a las partes."

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpusieron sendos recursos de apelación por la representación de ambos litigantes presentando en los escritos de alegaciones los motivos de su impugnación.

Se dio traslado de los mismos a las contrapartes quienes presentaron escrito oponiéndose.

Remitidos los autos a esta Superioridad se acordó señalar deliberación, votación y fallo para el día 8 de Junio de 2009.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- La dirección letrada de Don Edmundo se alzó contra la sentencia de instancia reclamando en primer lugar extinguir la pensión compensatoria que en su día fuera establecida en beneficio de Dña. Luisa o, en su defecto, reducirla a la suma de 100 ? mensuales a la vista de la falta de capacidad económica del recurrente y en segundo lugar, extinguir la pensión de alimentos que se fijase por este mismo juzgado en beneficio del hijo común Nazario al haberse éste incorporado al mercado laboral y ser independiente económicamente, o en su defecto, reducirla a la suma de 100 ? mensuales, lo que se interesa a los efectos oportunos con expresa condena en costas. Y la dirección letrada de Doña Luisa y Don Nazario mostraron también disconformidad con la sentencia de instancia reclamando que se acuerde no haber lugar a la reducción de la pensión compensatoria establecida a favor de Doña Luisa así como a la reducción de la pensión alimenticia que el padre debe abonar a su hijo Nazario .

SEGUNDO.- La sentencia que nos ocupa no da respuesta a la excepción de falta de representación procesal planteada por la parte demandada, incurriendo así en incongruencia omisiva. Dicha excepción basada en el artículo 23-1 de la L.E.C . no puede prosperar, pues se trata de un defecto subsanable y el 9 de Mayo de 2008 se produce el apoderamiento de Don Edmundo a la procuradora Doña Yolanda del Amo Martín según consta en el acta correspondiente (folio 17).

TERCERO.- Para el análisis de las cuestiones suscitadas en relación con la pensión compensatoria hay que tener en cuenta que esta Sala ha afirmado que la posibilidad contemplada en el inciso final del artículo 91 del Código Civil no implica una derogación de los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada que rigen en todo procedimiento civil, ya que dicho precepto no permite la revisión arbitraria de resoluciones firmes subsistiendo las mismas circunstancias que las determinaron, y si cuando las medidas acordadas se revelen como ajenas a la realidad subyacente por haber experimentado una sustancial mutación los factores concurrentes en su momento, no prevista entonces y ajena a la voluntad de quien insta la referida modificación y requiere la concurrencia de las siguientes circunstancias: que las alteraciones sean verdaderamente transcendentes, fundamentales y no de escasa o de relativa importancia, que sean permanentes o duraderas y no coyunturales o transitorias, que no sean imputables a la simple voluntad de quien insta la modificación y que no hubieran sido previstas por los cónyuges o el Juzgador en el momento en que fueron establecidas.

El demandante Don Edmundo es comercial de la peletería y la documentación aportada por la parte actora y actualmente apelante pone de manifiesto una radical disminución en sus ingresos. Así su declaración de la renta del año 2002 que es cuando se dicta la sentencia de divorcio indica un rendimiento neto de actividad económica en régimen de estimación directa de 28.531¿58 euros (documento que obra al folio 51), mientras que su declaración de la renta del año 2006 indica por el mismo concepto la cantidad de -1204¿82 euros, asimismo en el Impuesto sobre el Valor añadido del 2007 que obra del folio 91 a 94 ambos inclusive consta una base imponible de 10.437¿68 euros. No es obstáculo para apreciar esa disminución que entre el año 2004 y 2005 se produjera un incremento en sus ingresos, así en el año 2004 tuvo un rendimiento neto de 6.905¿64 euros y en el año 2005 de 10.388¿68 euros, pues la comparación se tiene que hacer entre el año 2002 que es cuanto se dicta la sentencia de divorcio y la época en la que se dicta la sentencia recurrida. Tampoco es obstáculo para considerar que se ha producido un detrimento en los ingresos del demandante el hecho de que comprase un vehículo en el año 2007 (documento que obra a los folios 125 y 126), pues el documento que obra al folio 197 acredita que hay una deuda derivada del contrato de financiación del vehículo. En base a lo expuesto las pretensiones de la segunda parte apelante de no reducir la pensión compensatoria y la pensión alimenticia del hijo Nazario no pueden tener una favorable acogida.

Los ingresos del demandante se han reducido notablemente, pero la afirmación contenida en el recurso de apelación consistente en que es completamente dependiente de los rendimientos que obtiene su actual compañera (folio 273) ha carecido de corroboración probatoria, por lo que careciendo la demandada de ingresos propios, tal como pone de manifiesto la declaración testifical del hijo del matrimonio y el informe de vida laboral que obra a los folios 156 y 157 la pretensión extintiva o reductora de la primera parte apelante sobre la pensión compensatoria no puede tener una favorable acogida. La nueva descendencia que ha tenido el demandante tampoco puede servir para acoger estas pretensiones de la primera parte apelante sobre la pensión compensatoria, pues no es un hecho novedoso. Por otra parte la incapacidad temporal del demandante (documentos que obran del folio 217 al 220 ambos inclusive) al no tener carácter permanente no reúne los requisitos expuestos al principio de este fundamento de Derecho.

El hijo del matrimonio Nazario en la época de dictarse la sentencia que nos ocupa continuaba su formación tal como acreditan los documentos que obran a los folios 136, 231 y 232 concurriendo en el mismo los requisitos del artículo 93-2 del C.C ., por lo que la pretensión extintiva de la pensión alimenticia no puede ser estimada. La petición de reducirla a 100 euros carece de objeto pues es lo acordado en la sentencia recurrida.

Ahora bien la pensión alimenticia de los hijos mayores como Nazario a diferencia de lo que ocurre con los hijos menores no tiene carácter preferente e incondicional, por lo que teniendo en cuenta los estudios que realiza y que ya ha trabajado, tal como pone de manifiesto su informe de vida laboral (folios 128 y 129), habiendo obtenido en su último trabajo ingresos próximos a los 500 euros (documento que obra a los folios 133 y 134) procede limitar la duración de la pensión alimenticia a tres años desde la fecha de la sentencia de instancia.

CUARTO.- Dada la naturaleza del objeto del proceso, las circunstancias concurrentes y la flexibilidad permitida en estos procedimientos de conformidad con el artículo 398 de la L.E.C . no procede hacer expresa imposición de costas en el presente recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por el procurador Don Javier Huidobro Sánchez-Toscano en nombre y representación de Don Edmundo y DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Luisa y Don Nazario contra la sentencia dictada en fecha 11 de Noviembre de 2008 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Alcorcón en los autos de modificación de medidas nº 214/08 a instancia de Don Edmundo contra los antedichos debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la sentencia de instancia en el único sentido de que se establece un límite temporal de 3 años para la pensión alimenticia, lo cual rige desde la sentencia de instancia, sin hacer expresa imposición de costas en el presente recurso.

Así por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio al Rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477 , en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito de preparación presentado ante esta misma Sala en el término de 5 días hábiles, recurso extraordinario pro infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que en el día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por la Ilmo. Magistrado Ponente Don José Angel Chamorro Valdés.