Sentencia Civil Nº 361/2012, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 266/2012 de 24 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00361/2012

RECURSO DE APELACION (LECN) 266/12

En OVIEDO, a veinticuatro de Septiembre de dos mil doce. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. D. José Manuel Barral Díaz, Presidente; Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio y D. Jaime Riaza García, Magistrados; ha pronunciado el siguiente:

SENTENCIA Nº 361/12

En el Rollo de apelación núm. 266/12 , dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con el número 11/11 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº11 de Oviedo siendo apelante BANCO ESPAÑOL DE CREDITO S.A., demandante en primera instancia, representado por la Procuradora Sra. García-Bernardo Albornoz y asistido por el Letrado Sr. Miralles Gómez; y como parte apelada GOMEZ OVIEDO, S.L., demandada en primera instancia, representada por la Procuradora Sra. Sánchez- Arjona Iglesias y asistida por el Letrado Sr. Argudin Maingourd; ha sido Ponente el/la Ilmo./a Sr./a Magistrado don Jaime Riaza García.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 11 de Oviedo dictó sentencia en fecha 10-2-12 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Debo desestimar y desestimo la demanda formulada por la procuradora Sra. García Bernardo Albornoz en la representación de autos, contra Gómez Oviedo, SL, por lo que absuelvo a ésta de las pretensiones en su contra deducidas en el escrito de demanda, con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandante.

Estimando la demanda reconvencional interpuesta por la procuradora Sra. Sánchez-Arjona Iglesias, en la representación de autos, contra el Banco Español de Crédito, SA, debo declarar y declaro la nulidad de los contratos de permuta financiera celebrados entre las partes con fechas 22 de enero de 2.004, 7 de febrero de 2.005 y 31 de octubre de 2.006, así como los contratos sobre operaciones financieras de 2 de Julio de 2004 y de 31 de Octubre de 2006; y, con restitución recíproca entre las partes de las prestaciones que hubiesen sido objeto de os mismos, debo condenar y condeno a la reconvenida a abonar a la reconviniente la suma de ciento treinta y cuatro mil cuatrocientos cincuenta y tres euros con quince céntimos de euro (134.453,15 €), más el interés legal, todo ello con expresa imposición a la reconvenida de las costas procesales causadas."

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 18-9-2012.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda y acogió por el contrario la reconvención interpuesta al amparo de los artículos 1265 y 1.301 del Cc . declarando la nulidad de los contratos de permuta financiera de tipos de interés concertados el 22 de enero de 2.004, 7 de febrero de 2.005 y 31 de octubre de 2.006 entre los litigantes, así como los contratos sobre operaciones financiera de 2 de julio de 2.004 y 31 de octubre de 2.006 por vicio invalidante del consentimiento al reputar que el Banco, que había sido promotor de la operación y quien redactó unilateralmente sus condiciones, no había evaluado convenientemente el grado de conocimiento que el cliente tenía del mercado financiero, ni proporcionado a su cliente información suficientemente precisa y clara sobre el auténtico alcance de las obligaciones que iba a asumir este último, ni sobre las condiciones de la cancelación anticipada que se le ofrecía.

Interpone recurso el Banco denunciando: a.) la infracción del artículo 1.301 del Cc . por haber transcurrido más de cuatro años desde que pudo ejercitarse la acción de nulidad; b.) del artículo 1.313 del Cc . por haber prescindido de la confirmación de los primeros; c.) indebida aplicación de la Ley del Mercado de Valores por la equivocada consideración que el contrato de permuta de tipos de interés era un producto especulativo, de manera que, con arreglo al artículo 79 quater de dicho texto legal , el Banco no estaba obligado a tratar a su cliente cual inversor; igualmente invoca error en la valoración de la prueba practicada sobre la información facilitada al cliente y termina denunciando la infracción del artículo 1.266 del Cc . y doctrina jurisprudencial que lo desarrolla; finalmente argumenta que el único particular en que el contrato dejaba en el aire las prestaciones de cada parte era al regular el coste de cancelación anticipada por la sencilla razón de que dicho coste dependía del dato impredecible de la evolución futura de Euribor, cuanto más que el error no sería esencial de modo que la eventual nulidad de dicha cláusula no debería arrastrar la nulidad del contrato.

SEGUNDO.- Ciertamente el artículo 1.301 del Cc . establece un plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción de nulidad de aquellos contratos que reuniendo los elementos esenciales del artículo 1.261 se aprecien realmente como existentes, aunque con los vicios o defectos que el precepto establece, pero no aquellos nulos de pleno derecho adolezcan de algún vicio de consentimiento ( sentencia de 4 de octubre de 2.006 , que a su vez cita las de 8 de marzo de 1994 , 29 de abril de 1997 y 14 de marzo de 2000 , entre otras muchas), bien entendido que, en el caso de error, el plazo antes mentado se contará desde la consumación del contrato, esto es desde el momento en que el mismo hubiera agotado sus efectos ( sentencias de 20 de febrero de 1.928 , 27 de marzo de 1.987 y 11 de junio de 2.003 , entre las más recientes).

En consecuencia, si estuviéramos ante tres contratos de permuta concertados sucesivamente podría pensarse que la acción de nulidad del primero había prescrito en tanto en cuanto habría sido cancelado anticipadamente el 7 de febrero de 2.005 y sin embargo la primera protesta se suscita con el escrito dirigido el 26 de marzo de 2.010 al Servicio de atención al cliente del Banco Español de Crédito; por el contrario habría que plantearse si dicha reclamación surtía el efecto interruptivo de la prescripción respecto del segundo de los contratos, habida cuenta que fue cancelado el 2 de noviembre de 2.006 respectivamente, mientras que la reconvención fue presentada ante el Juzgado Decano de Oviedo el 27 de abril de 2.011.

Sucede que la sentencia de instancia establece que todas y cada una de dichas cancelaciones fueron simples novaciones modificativas, que no extintivas, del contrato de permuta original, particular este que, aunque sin duda forma parte del motivo, tampoco ha merecido especial atención para el Banco apelante.

Es así que si nos atuviéramos a la declaración de voluntad formalizada por las partes tendríamos que aceptar que la primera y segunda operaciones litigiosas fueron canceladas anticipadamente, de manera que, en lo que a ellas se refiere el plazo de prescripción se habría iniciado en las respectivas fechas de su extinción.

Ahora bien, es pacífico que la cancelación anticipada de ambas operaciones habría tenido unos costes que sin embargo nunca fueron exigidos porque esa renuncia era condición imprescindible para que la mercantil recurrida prorrogara la relación litigiosa; así las cosas el tribunal considera que más allá de que la declaración formal se acomodara a la operativa interna del Banco, lo que las partes convinieron fue la simple modificación de aquellos parámetros del contrato inicial que en esos momentos entendieron causantes de desequilibrio inaceptable en sus respectivas prestaciones; en consecuencia, siendo la novación operada meramente modificativa de la obligación inicial, cual autorizan los artículos 1.203 y 1.204 del Cc ., resulta que el contrato debía surtir efecto hasta el 2 de noviembre de 2.011 de manera que, tomando en consideración ese "dies a quo", es obvio que al momento de la reconvención no había transcurrido el plazo señalado por la Ley para la prescripción de la acción que nos ocupa, razón por la cual se desestima este primer motivo del recurso.

TERCERO.- El Banco invoca a continuación que esa sucesión de hechos debe ser equiparada a la confirmación de los dos primeros contratos, que puede ser expresa o tácita entendiendo el artículo 1.311 del Cc . por tal la realización de un acto que, una vez conocida la causa de nulidad y habiendo cesado la misma, implique necesariamente la voluntad de renunciarla.

El argumento es contradictorio con la hipótesis manejada al tratar de la prescripción, cuando se sostenía que estábamos ante tres contratos diferenciados e independientes, pues en ese caso el consentimiento prestado en el segundo y tercero vendría referido al objeto específico de cada uno de ellos y no cabría sostener que se orientara a la confirmación de lo actuado subsanando el defecto de que pudiera adolecer la primera declaración de voluntad.

Dejando al margen esa primera reflexión confirmaremos que el contrato continuó bajo nuevas condiciones, fruto del consiguiente convenio entre los litigantes para zanjar el conflicto que habían suscitado las anteriores.

Así, por mucho que nos reafirmemos en que las características especulativas del producto sometían su contratación a la normativa del Mercado de Valores porque así resulta del artículo 2 de la LMV, en su redacción vigente desde el 18 de noviembre de 1.998, cuando dice expresamente que quedan comprendidos dentro de su ámbito "los contratos de permuta financiera, siempre que sus objetos sean valores negociables, índices, divisas, tipos de interés...", y que en consecuencia reiteremos que cuando ofertó por primera vez la permuta que nos ocupa el Banco venía obligado a extremar el deber de lealtad y fidelidad para con el cliente, comprobando su experiencia financiera - porque el objeto social de la demandada nada tiene que ver con el mercado de valores, y tampoco consta que su órgano de administración gozara a priori del conocimiento altamente especializado necesario para actuar con un mínimo de seguridad en dicho mercado -, de modo que el apelante debería haberle facilitado información adecuada y suficiente sobre las condiciones del propio contrato y del escenario en que previsiblemente se desenvolvería, como ya había razonado la Sección 5ª en sus sentencias de fechas 27 de enero y 23 de julio de 2010 , la Sección 4ª en la de 12 de noviembre del mismo año y la 7ª en las de 18 de junio , 10 y 16 de diciembre de 2010 , añadiremos ahora que tales prevenciones solo habrían sido necesarias al tiempo de concertar la permuta, no así en la fecha de las ulteriores novaciones por la sencilla razón de que el precedente contractual ya había mostrado inequívocamente los riesgos que comportaba el producto.

Lo propio ocurrirá con la crítica que en principio debía hacerse al Banco no haber advertido al cliente del desorbitado coste de la cancelación anticipada si el escenario de los tipos de interés variaba sustancialmente, pese a que ese coste también forma parte de las características esenciales del producto y podría haber desanimado a los potenciales interesados en el mismo porque, del mismo modo que es fácil comprender que no es indiferente disponer de amplia libertad de criterio para adaptarse a las fluctuaciones de tipos que verse irremisiblemente atado a un interés referencial fijo en razón a lo desproporcionado de un coste de cancelación sobre el que no se había proporcionado el más mínimo dato, resulta incomprensible que el cliente siguiera despreocupándose de ese particular después de haberse visto enfrentado a esa eventualidad, pues qué duda cabe que ese fue uno de los puntos sobre los que pivotó la continuación de la relación litigiosa.

Llegados a este punto recordaremos la jurisprudencia del TS, en relación a los requisitos que ha de reunir el error para ser invalidante del consentimiento; sobre este particular la sentencia de 17 de julio de 2006 con amplia cita de precedentes, señaló que " es preciso ...que sea excusable, esto es, no imputable a quien los sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe, con arreglo a la cual el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración ( Sentencias de 18 de febrero y de 3 de marzo de 1994 , que se citan en la de 12 de julio de 2002 , y cuya doctrina se contiene, a su vez, en la de 12 de noviembre de 2004 ; también, Sentencias de 24 de enero de 2003 y 17 de febrero de 2005 ).

Pues bien la secuencia fáctica a que nos hemos referido reiteradamente, con dos novaciones sucesivas del producto original, nos lleva a afirmar que la reincidencia del cliente en la contratación del mismo destruye por completo cualquier posibilidad de excusar el error inicial sobre las condiciones del entorno financiero en que produciría sus efectos, pues a la fecha de uno y otro evento la parte ya conocía perfectamente las consecuencias provocadas por el contrato original y sin embargo porfió en dicha apuesta; en consecuencia, su segunda y tercera declaración de voluntad una vez corregido y eliminado el error inicial, vedan cualquier posibilidad de excusa y se estima el recurso.

CUARTO.- El pronunciamiento que antecede provocará que con arreglo al artículo 398 de la LEC no se haga condena en las costas devengadas con el recurso, y lo propio ocurrirá con las de la instancia habida cuenta la existencia de jurisprudencia contradictoria entre las Audiencias Provinciales sobre este mismo particular.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Oviedo en los autos de que este rollo dimana revocamos dicha sentencia y estimando también la demanda interpuesta por aquel contra la compañía GOMEZ OVIEDO S.L. y rechazando la reconvención deducida por esta la condenamos al pago de DOSCIENTOS SIETE MIL QUINIENTOS NOVENTA Y SIETE EUROS con CINCUENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (207.597,54 €), más los intereses pactados, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas devengadas en ambas instancias.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/