Sentencia Civil Nº 361/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 616/2018 de 23 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Undécima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933922
37007740
/
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0134589
Recurso de Apelación 616/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 40 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 810/2016
APELANTE: AMA AGRUPACION MUTUAL ASEGURADORA
PROCURADOR D. IGNACIO REQUEJO GARCIA DE MATEO
APELADO: D. Marcial
PROCURADORA Dña. SILVIA VIRTO BERMEJO
SENTENCIA
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE:
D. CESAREO DURO VENTURA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. ANTONIO GARCÍA PAREDES
D. JESÚS MIGUEL ALEMANY EGUIDAZU
En Madrid, a veintitrés de octubre de dos mil diecinueve.
La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
810/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 40 de Madrid a instancia de AMA AGRUPACION MUTUAL
ASEGURADORA como parte apelante, representada por el Procurador D. IGNACIO REQUEJO GARCIA DE
MATEO contra D. Marcial como parte apelada, representado por la Procuradora Dña. SILVIA VIRTO BERMEJO;
todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado,
de fecha 18/05/2018 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JESÚS MIGUEL ALEMANY EGUIDAZU

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 40 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 18/05/2018, cuyo fallo es del tenor siguiente: 'La ESTIMACIÓN de la demanda de juicio ordinario representada por D. Marcial contra AMA Agrupación Mutual Aseguradora, declarando que la demandada es responsable por el defectuoso tratamiento médico dispensado al actor, el cual tiene relación de causa-efecto entre el daño sufrido por el paciente y, consecuentemente, se condena a la aseguradora a indemnizar al actor en la suma de 121.498,25 euros, más los intereses del art. 20 LCS desde el 25 de septiembre de 2015, con imposición de las costas procesales a la parte demandada.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Siglario de esta sentencia: ' CC', Código Civil; ' CE', Constitución Española; ' LCS', Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro; ' LEC', Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil; ' SAP', sentencia de la Audiencia Provincial, sección; ' STC', Sentencia del Tribunal Constitucional; ' STJUE', sentencia del Tribunal de Justicia; ' STS', sentencia del Tribunal Supremo de España, Sala (la negrilla y cursivas son nuestras) .

Fundamentos

I Objeto de Apelación 1. A) Demanda de D. Marcial .- El 6/6/2012, el demandante fue diagnosticado por el Dr. Sergio (en adelante, ' Médico') de un nevus intradérmico benigno en la pantorrilla izquierda. Tras el empeoramiento de la lesión, en una segunda opinión, en junio de 2013, diversamente se diagnosticó un melanoma maligno, con metástasis ganglionar en seis ganglios de la zona inguinal, en estadio IIIC que necesitó una intervención quirúrgica, radioterapia y tratamiento agresivo de inmunoterapia. El demandante entiende que el diagnóstico correcto habría evitado la radioterapia y comportado una mayor efectividad de la inmunoterapia.

2. El demandante sustenta su pretensión en la acción directa contra AMA Agrupación Mutual Aseguradora (en lo sucesivo, ' Aseguradora') por responsabilidad civil del asegurado Dr. Sergio por retraso diagnóstico, defectuoso tratamiento médico e incumplimiento del deber de informar al paciente, suplicando declaraciones interlocutorias y la condena a la suma de 121 498,25 € que se desglosa en secuelas fisiológicas (4388,22 €) y estéticas (13 707,29 €), perjuicio personal particular incluyendo un perjuicio excepcional (68095,51 €), perjuicio patrimonial por lesiones temporales, personal básico (10 680 €) y personal particular (21 840 €), daño emergente de gastos médicos y farmacéuticos (773,58 €) y lucro cesante (3085,29 €), más los intereses especiales del asegurador desde la fecha del siniestro, así como las costas.

3. B) Sentencia recurrida. - En primera instancia, se estimó la demanda. La Sentencia recurrida basó sus pronunciamientos en los siguientes considerandos: (a) Error de diagnóstico en el primer informe anatomopatológico. (b) Apreciación de mala praxis médica, no siendo cierto que la dermatóloga hubiera precalificado la lesión como benigna y careciendo de dificultad la diagnosis por solo haberse realizado dos informes para la biopsia nº 120560. (c) En la hipótesis (negada) de dificultad en el diagnóstico, el Dr. Sergio debió hacer constar los criterios de malignidad para su valoración. (d) Se perdió la oportunidad de detener el cáncer, ampliando los márgenes de resección de la lesión, utilizando la técnica del ganglio centinela para, en su caso, extirpar precozmente los ganglios y para haber iniciado con anterioridad el tratamiento con interferón, aumentando la efectividad terapéutica. (e) Se afirma el nexo causal entre el error de diagnóstico y el desarrollo del proceso cancerígeno, la linfadenectomía inguinal, las sesiones de radioterapia y el linfedema doloroso en pierna izquierda. (f) En la cuantificación de la indemnización, respalda la aplicación orientativa del baremo de tráfico. Precisamente por ese carácter orientativo, no hay vinculación al momento del baremo vigente cuando se erró en el diagnóstico. La Sentencia recurrida asume la cuantificación de la perito auspiciada por el demandante -Dra. Marta - y no por la Aseguradora demandada -Dr. Luis Pedro - toda vez que la mala práctica médica nos impide conocer cómo habría evolucionado el cáncer sin aquella, 'no pudiéndose admitir previsiones o hipótesis en perjuicio del perjudicado, no responsable de lo ocurrido'. (g) Con imposición de los intereses especiales del asegurador desde la presentación en decanato de la solicitud de conciliación (25/9/2010). (h) Condenando en costas a la Aseguradora vencida.

4. C) Apelación de la Aseguradora. - La demandada interpone el recurso que sustanciamos, basándose en los siguientes motivos: (1º) Error en la valoración de la prueba (falta de valoración del único informe emitido por anatomopatólogo Dr. Juan Alberto ) y en la aplicación de la doctrina de la pérdida de oportunidad y del error de diagnóstico. (2º) Del quantum indemnizatorio e inaplicabilidad de los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro.

5. D) Oposición a la apelación de D. Marcial .- El demandante combate el recurso, reproduciendo los argumentos de su demanda y adhiriéndose a los razonamientos de la Sentencia recurrida. En la fundamentación de esta resolución se asumen o se responden tales alegaciones, en lo que es pertinente y relevante.

II Error de diagnóstico antijurídico 6. La Aseguradora contiende con la apreciación de la Sentencia recurrida en la facilidad diagnóstica del tumor y que se obvie el dictamen del Dr. Juan Alberto , único especialista en anatomopatología, frente al de la traumatóloga Dra. Marta . En particular, el error sería justificable porque solo se cumplían tres de trece criterios diagnósticos del melanoma. En estas circunstancias, el diagnóstico de melanoma normalmente hubiera supuesto un falso positivo, luego someter al paciente a tratamientos agresivos innecesarios. Solo pudo reinterpretarse la primera biopsia mediante un juicio ex post, inadmisible para sustentar la condena.

La distinción entre nevus y melanoma solo puede basarse en una interpretación microscópica, no existiendo pruebas médicas complementarias. En consecuencia, el error de diagnóstico en anatomía patológica no puede equipararse a una mala praxis. Se añade que la dermatóloga precalificó la lesión como benigna, siendo ella el 'médico responsable' ante el paciente y no el anatomopatólogo colaborador. La Aseguradora entiende que solo el error de notoria gravedad o la omisión de pruebas exigibles puede originar responsabilidad. Recuerda que la obligación médica es de medios, según el estado de la ciencia médica para el caso concreto ( lex artis ad hoc), solo atribuible por 'culpa patente' sin responsabilidad objetiva o inversiones de carga de la prueba, salvo daño desproporcionado que no sería el caso.

7. Los contendientes están sustancialmente conformes en que se produjo un error de diagnóstico médico en el primer informe biópsico. Empero, discrepan de si tal error constituye o no una infracción de la lex artis.

8. Compendiábamos la doctrina general sobre el error de diagnóstico ( SAP Madrid 11ª 126/2018, 10.4): 'Aunque el fin perseguido por la actuación del médico es la curación del paciente, tal fin permanece fuera de la obligación del facultativo, por no poder garantizarlo, y el objeto de la obligación del médico es una actividad diligente y acomodada a la lex artis, en este caso en relación con la obligación de practicar las pruebas diagnósticas procedentes con arreglo a la ciencia médica [...] y administrar el correspondiente tratamiento' ( STS 1ª 415/2007, 16.4 y juris. cit.). 'En una medicina de medios y no de resultados [...], la toma de decisiones clínicas está generalmente basada en el diagnóstico que se establece a través de una serie de pruebas encaminadas a demostrar o rechazar una sospecha o hipótesis de partida, pruebas que serán de mayor utilidad cuanto más precozmente puedan identificar o descartar la presencia de una alteración, sin que ninguna presente una seguridad plena. [//] Implica por tanto un doble orden de cosas: En primer lugar, es obligación del médico realizar todas laspruebas diagnósticas necesarias , atendido el estado de la ciencia médica en ese momento, de tal forma que, realizadas las comprobaciones que el caso requiera, sólo el diagnóstico que presente un error de notoria gravedad o unas conclusiones absolutamente erróneas, puede servir de base para declarar su responsabilidad, al igual que en el supuesto de que no se hubieran practicado todas las comprobaciones o exámenes exigidos o exigibles. En segundo, que no se pueda cuestionar el diagnóstico inicial por la evolución posterior dada la dificultad que entraña acertar con el correcto, a pesar de haber puesto para su consecución todos los medios disponibles, pues en todo paciente existe un margen de error independientemente de las pruebas que se le realicen' ( STS 1ª 33/2015, 18.2; también 112/2018, 6.3 y juris. cit.; sim. STS 3ª rec. 1424/2014, 9.2.2016). 'La actividad diagnóstica comporta riesgos de error que pueden mantenerse en ciertos casos dentro de los límites de lo tolerable. Existe, sin embargo, responsabilidad si para la emisión del diagnóstico el médico no se ha servido en el momento oportuno, siendo posible, de todos los medios que suelen ser utilizados en la práctica profesional, teniendo en cuenta las pautas seriadas de diagnóstico y tratamiento terapéutico con las que se facilita la concreción de la lex artis y la evolución y perfeccionamiento de los protocolos asistenciales (que incluyen la consideración de reglas de orden deontológico: [...]) y valorando las circunstancias de cada caso para decidir la prestación de asistencia' ( STS 1ª 415/2007, 16.4 y juris. cit.; también STS 3ª rec. 8107/2000, 14.3.2005 y juris. cit. bajo la nota de antijuridicidad del daño).

9. Verdaderamente, en el juicio sobre la adecuación de la conducta del médico a la ortopraxis, también en el error de diagnóstico ( misdiagnosis), reconocemos la eventual dificultad en la distinción entre lesiones pigmentadas benignas (o nevus) y melanoma (v. SAP Madrid 21ª 219/2019, 14.5), asumimos que no es admisible la falacia de retrodicción (en general, SAP Madrid 11ª 295/2018, 25.7; en la práctica médica, SAP Huelva 1ª 308/2010, 29.12; en la patología, Giard, When is the Practice of Pathology Malpractice?, J Clin Pathol 2010) y observamos que exasperar la diligencia del médico podría conducir a prácticas defensivas (entre otros, AA.VV., Malpractice Concerns, Defensive Medicine, and the Histopatholy Diagnosis of Melanocytic Skin Lesions, Am J Clin Pathol 2018).

10. Con todo, la prestación que cabe razonablemente esperar del facultativo en esta función y la distribución más eficiente del riesgo en materia de error de diagnóstico, al menos en los diagnósticos parcialmente objetivables, conduce a un patrón adecuado de diligenciaprofesional que no se contenta con una diligencia media. 'El médico debe elaborar su diagnóstico con el mayor de los cuidados, dedicando el tiempo necesario y auxiliándose dentro de la medida de lo posible de los métodos científicos más adecuados y, si ha lugar, de las colaboraciones necesarias' (arg. en esta línea art. R4127-33 Code de la santé publique francés).

11. En el caso enjuiciado, vemos que el propio informe adjunto a la contestación presenta catorce marcadores de malignidad, entre los macroscópicos y los microscópicos. Pues bien, el profesional responsable dispuso de la fuente de prueba, que es el informe médico, y el aquí cuestionado es tan escueto e incompleto que priva de una defensa razonable cual sería un análisis suficiente de los marcadores de melanoma. Es más, en sus escasos hallazgos, esta biopsia errónea describe signos compatibles con melanoma como mitosis -' proliferación de células'- y la presencia de pigmento y agrupación en forma de tecas en la unión dermoepidérmica -' forma de tecas en la dermis superficial, dejando una banda clara entre ellas y la capa profunda de la epidermis; en ésta, así como en las tecas, se observan células que contienen pigmento melánico'-.

12. Por otro lado, el dictamen del Dr. Juan Alberto , junto con admitir que no ha tenido acceso al material histológico para la primera biopsia (luego revisada en segunda opinión por el Hospital Río Hortega), no lo considera imprescindible (f. 567) para, a continuación, valorar el resultado del informe del Servicio de anatomía patológica del Hospital Río Hortega (f. 111) en el que, ante el mismo material, la Dra. María Inés vio mucho más que el Dr. Sergio . En particular, ' el estudio del corte en H/E del material remitido muestra una infiltración neoplásica que sustituye prácticamente la arquitectura ganglionar habitual, con un patrón de crecimiento en nódulos, constituida por células de morfología variable, con una disposición perivascular. [...] Estas áreas coinciden con las zonas de mayor pleomorfismo celular. Se identifican numerosas figuras de mitosis. La neoplasia focalmente sobrepasa los límites de la cápsula ganglionar'. El dictamen del Dr. Juan Alberto desmerece cuando, contrafácticamente, afirma que el crecimiento es cohesivo, que no se describe pleomorfismo celular o que no se cuantifica la mitosis.

13. Además, el Dr. Juan Alberto sostiene que ' el diagnóstico diferencial entre nevus y melanoma recae de forma exclusiva en la interpretación microscópica. No hay ninguna prueba diagnóstica complementaria que ayude al patólogo en casos de duda; la inmunohistoquímica solo revela la naturaleza melanocítica de las células y, por tanto, es positiva tanto en nevus como en melanomas, por lo que su realización no aporta datos relevantes'.

Ciertamente la práctica habitual suele detenerse en la biopsia, cuyas muestras se envían a un laboratorio donde el patólogo las observa con un microscopio para determinar si hay células de melanoma. Ahora bien, al margen de que resulta inverosímil que el estudio inmunohistoquímico sea inútil y, no obstante, se haya encargado; ante la duda (o la duda debida), el patólogo tiene la obligación de realizar pruebas especiales en las células para tratar de confirmar el diagnóstico, siendo una de estas la prueba inmunohistoquímica (IHC), es decir, una técnica de inmunotinción que permite encontrar los antígenos presentes en las células o los tejidos utilizando anticuerpos marcados. Aunque la inmunohistoquímica podría no ser suficiente para un diagnóstico diferencial entre nevus y melanoma; no por ello es prueba inútil ex ante. En resumen, lo que describe el Dr. Sergio en el informe biópsico debió llevarle al menos a la duda y la duda le habría exigido complementar su labor con la prueba IHC.

14. 'Considera La Sala, valorando la totalidad de la prueba practicada, que en el caso sometido a enjuiciamiento por la demandada se produjo la infracción de la Lex artis ad hoc en el error de diagnóstico cometido. Y, admitiéndose la existencia de la gran dificultad que puede entrañar en algunos casos un diagnóstico diferencial entre una lesión benigna de una maligna, lo que sí es exigible es el empleo de todos los medios que la técnica médica pone a disposición en cada momento para efectuar un diagnóstico preciso, es decir, no es exigible el acierto, pero sí la utilización de aquéllos medios técnicos más avanzados y admitidos en la comunidad científica con los que cuentan los facultativos a la hora de llevar a cabo su tarea, lo que aquí no ha sucedido, pues la demandada no utilizó la técnica del IHQ en el estudio anatomopatológico llevado a cabo, técnica normalizada en esta clase de diagnósticos' (SAP Logroño 1ª 133/2009, 17.4). Parecidamente, 'esta Sala ha apreciado responsabilidad cuando se omitió la realización de determinadas pruebas exigidas por una conducta adecuada a la lex artis ad hoc que hubieran permitido descartar la existencia de un carcinoma o detectarlo en un estadio precoz con aumento de las posibilidades de curación o supervivencia' ( STS 1ª 415/2007, 16.4 y juris. cit. donde 'las pruebas diagnósticas fueron las correctas y se practicaron tempestivamente, dando lugar a la práctica del tratamiento posterior adecuado').

15. En definitiva, concluimos infracción de las normas técnicas profesionales y un error de diagnóstico imputable, que llevó a la omisión de las pruebas complementarias pertinentes que hubieran posibilitado una detección anterior de la enfermedad y una intervención un año más temprana.

16. Finalmente, la apelante trae a colación la definición de ' médico responsable' (art. 3 L. 41/2002) en un intento futil de que la dermatóloga sirva de parapeto de responsabilidad cuando, antes bien, la propia Ley aclara expresamente que la actuación del médico responsable -'el profesional que tiene a su cargo coordinar la información y la asistencia sanitaria del paciente o del usuario, con el carácter de interlocutor principal del mismo en todo lo referente a su atención e información durante el proceso asistencial'- lo es 'sin perjuicio de las obligaciones de otros profesionales que participan en las actuaciones asistenciales'.

III Pérdida de Oportunidad terapéutica 17. La Aseguradora sostiene que, al aplicar la doctrina de la pérdida de oportunidad, el tribunal a quo ha omitido la reducción porcentual consecuente, que entiende como el porcentaje de probabilidad que el paciente hubiera tenido si hubiera sido tratado correctamente. Añade que, de haberse diagnosticado el melanoma once meses antes, 'el reclamante también hubiera precisado necesariamente cirugía resectiva de la zona y análisis de los ganglios inguinales' y que la necesidad de tratamiento oncológico no es atribuible al Dr. Sergio sino al propio melanoma.

18. Por otro lado, observamos que el oponente no ha leído con atención la contestación a la demanda (v. f.

510) cuando invoca el principio de preclusión y afirma que esta doctrina de la pérdida de oportunidad no fue alegada en la contestación a fin de minorar la indemnización suplicada.

19. En nuestra SAP Madrid 11ª 126/2018, 10.4 recordábamos que la responsabilidad médica por los daños causados por error de diagnóstico, diagnóstico tardío o retraso en el tratamiento, suele abordarse, frecuentemente, mediante la doctrina de la pérdida de oportunidad o 'pérdida de unas expectativas' ( STS 1ª rec. 1496/1994, 10.10.1998). 'En el ámbito de la responsabilidad sanitaria se habla de pérdida de oportunidad, de vida o de curación, cuando en la asistencia médica correspondiente se ha omitido un diagnóstico adecuado, un tratamiento específico, el suministro de un concreto fármaco o una mayor celeridad en la actuación de tal modo que se habría privado al paciente, previsiblemente, de una mayor posibilidad de curación' ( STS 3ª 1832/2016, 18.7). En materia de diagnósticos, esta doctrina se maneja para el retraso en el diagnóstico o diagnóstico tardío ( SSTS 3ª 1961/2016, 22.7 y 1628/2017, 30.10), también por no practicar pruebas complementarias ( STS 3ª rec. 863/2008, 23.9) y pese a que la primera prueba fuera bien encaminada ( STS 3ª rec. 2414/2014, 22.1.2016); para el error de diagnóstico por mala praxis con incertidumbre causal ( SSTS 3ª rec. 92/2003, 12.7.2007; rec. 4795/2010, 2.1.2012 y rec. 3585/2010, 8.2.2012) e incluso a supuestos de diagnósticos alternativos , en los que no se infringe la lex artis por ser el diagnóstico razonable, aunque se demuestra posteriormente que pudo haber otro mejor ( STS 3ª 169/2018, 6.2).

20. Añadíamos que 'el enfoque de la pérdida de oportunidad o del resarcimiento de la pérdida de expectativas, por el que se resarce al perjudicado solo con una cantidad representativa del valor de la oportunidad destruida por la negligencia del demandado. El valor de la oportunidad perdida -daño indemnizable per se- tiene en cuenta, básicamente, el valor del resultado al que la oportunidad se refiere y la probabilidad de su ocurrencia (juicio de verosimilitud). 'Basada la pérdida de oportunidad en la probabilidad de que otra decisión y otra asistencia sanitaria podría haber evitado el resultado lesivo o haber minorado, es la determinación de la probabilidad la que debe servir de guía para determinar la indemnización. [...] en los supuestos de pérdida de oportunidad no procede la indemnización 'por la totalidad del daño sufrido', sino que la misma ha de establecerse 'en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad'' ( STS 3ª 169/2018, 6.2 y juris.

cit.). 'En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente' ( STS 3ª rec. 2630/2014, 27.1.2016 y juris. cit.).

21. Pero también advertíamos que 'en realidad, todo nexo causal puede analizarse en términos de probabilidad u oportunidad' y que ''el espacio de juego de la pérdida de oportunidad es el ambiente de incertidumbre.

Por existir certidumbre, 'la doctrina es superflua cuando cabe afirmar el nexo causal (v. STS 1ª 662/2012, 12.11)' ( SAP Madrid 11ª 420/2017, 27.11). Por esto, en los supuestos de mala praxis (o infracción de la lex artis ad hoc) en los que pueda afirmarse el nexo causal directo con el daño, huelga referirse a la pérdida de oportunidad (v. STS 3ª rec. 1593/2008, 24.11.2009). [...] En la responsabilidad sanitaria y en casos similares al presente, resulta primordial evaluar lo que, en el caso concreto, pierde un paciente que sufre de una enfermedad progresiva cuando el tratamiento requerido se retrasa por un diagnóstico negligente. Puede ser que el paciente no pierda nada con el retraso porque, dado su estado anterior, no tenía posibilidades reales de recuperación. En otras ocasiones, el retraso puede significar que el paciente lo pierda todo. El problema de la pérdida de oportunidad acaece con los supuestos intermedios o 'franja intermedia de incertidumbre causal' ( STS 1ª 227/2016, 8.4). 'Como se ha puesto de manifiesto por la doctrina, la teoría de la pérdida de oportunidad debe vincularse, dentro de la estructura general de la institución de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, en el nexo causal, de tal forma que cuando se haya acreditado que el resultado lesivo tiene como causa directa e inmediata la asistencia sanitaria, que es contraria a la lex artis, se debe proceder a la indemnización de la lesión; en el extremo opuesto, cuando la asistencia sea correcta, el daño producido no es antijurídico y debe soportarlo el ciudadano' ( STS 3ª 169/2018, 6.2; también 2071/2017, 21.12, en error de diagnóstico, rec. 5286/2003, 7.3.2007).

22. En consecuencia, si bien los daños totalmente evitables con un diagnóstico acertado deben resarcirse en su integridad; en el otro extremo, no son indemnizables los daños que, en cualquier caso, habrían acaecido.

En la franja intermedia de incertidumbre causal resulta aplicable la doctrina de la pérdida de oportunidad, para la que el tema de prueba una hipótesis probabilística sobre eventos (v. SAP Madrid 11ª 126/2018, 10.4) que determina la valoración del daño causado por el error diagnóstico.

IV Valoración del Daño 23. Partimos de la aceptación jurisprudencial de la aplicación del baremo de accidentes de circulación con carácter orientativo.

24. Ahora bien, la Sentencia recurrida ha aplicado orientativamente el nuevo baremo médico. Sin embargo, esta posibilidad ha sido descartada en la jurisprudencia, que ha afirmado la improcedencia de aplicar el sistema de valoración del daño vigente en 2015 para indemnizar los daños personales de un siniestro acaecido en fecha anterior a su entrada en vigor, 'ni siquiera como criterio orientativo' ( STS 1ª 460/2019, 3.9 y juris. cit.).

En consecuencia, resulta aplicable el baremo o sistema legal de valoración del daño corporal incorporado al Anexo de la Ley 30/95 de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados.

25. Así, sobre la secuela de coxalgia postraumática inespecífica, también incluida en el baremo anterior, coinciden todos los peritos en una valoración de cinco puntos. La defensa de que igualmente se habría tenido que practicar una incisión un año antes ( omni modo facturus) no puede prosperar pues no hay prueba de que los ganglios estuviesen ya afectados, no siendo equiparable una incisión para análisis con una extirpación de ganglios y sin que, en este punto, contemos con datos para una reducción estadística al desconocerse el estadio de la enfermedad un año antes en relación con los ganglios extirpados.

26. En cuanto al perjuicio estético, la Dra. Marta lo justifica ' no por las cicatrices quirúrgicas que en cualquier caso se hubieran necesitado sino por las secuelas de la radioterapia con endurecimiento y linfedema del muslo izquierdo y cojera leve'. Ciertamente, un linfedema - hinchazón por acumulación de líquido en los tejidos blandos del cuerpo- 'empeora la imagen de la persona' en su dimensión 'estática' y la cojera en su dimensión 'dinámica' (arg. art. 101 LRCyS). No obstante, nos parece más realista el dictamen del Dr. Luis Pedro en este punto ya que el linfedema se habría presentado como una complicación leve o no persistente y, pese a suscitarse la cuestión, la parte actora no indica en qué lugar de las actuaciones habría quedado reflejada una cojera. El Dr. Luis Pedro valora este perjuicio en siete puntos y no hay razón para desviarse del mínimo común de valoración.

27. Respecto al perjuicio moral por pérdida de calidad de vida, la Dra. Marta afirma que ' el paciente no puede correr afectando este extremo en su actividad de ocio e incluso en su actividad laboral como policía'.

Al margen de que en el actual baremo (no aplicable), la suma de secuelas psicofísicas y estéticas (v. art.

104.6 LRCyS) supera el umbral de los seis puntos (v. art. 108.5 LRCyS); el perjuicio moral alegado carece de respaldo probatorio (contra art. 217.2 LEC) y, particularmente, no se aporta documento o certificado médico demostrativo de limitación funcional para correr, ni resolución oficial reconociendo incapacidad laboral parcial.

Además, en el baremo precedente, salvo excepciones que no son del caso, los daños morales se encontraban embebidos en las indemnizaciones (v. art. 1.2 LRCyS en 2012).

28. Además, el escrito de demanda añade un perjuicio excepcional por negligencia médica, más allá del propio dictamen pericial y, en abstracto, se propugna automático en todo caso de negligencia médica. Aunque 'esta utilización orientativa del citado baremo para la cuantificación de la indemnización de los daños personales no impide que puedan aplicarse criterios correctores en atención a las circunstancias concurrentes en el sector de actividad al que venga referida esta utilización' ( STS 1ª 460/2019, 3.9 y juris. cit.); un error diagnóstico por omisión de detección de melanoma no es una 'circunstancia singular' (arg. 33.5 LRCyS) acreedora de una elevación indemnizatoria pues ello supondría convertir una negligencia frecuente en excepcional. La demanda añade el argumento de la falta de información como daño autónomo; argumento que no puede compartirse en casos de error de diagnóstico en los que la falta de información es un error inherente a la conducta negligente.

29. Sobre el tiempo de sanidad, la Dra. Marta computa 776 días entre impeditivos y no impeditivos, cifra que no viene soportada documentalmente ni por la explicación de su propio dictamen, ni siquiera tomando una fecha 'estimada' de fin de tratamiento con Interferol que, por otra parte, es una estimación de baja calidad de prueba que no puede sustituir la prueba idónea documental. En este sentido, nos parece razonable el cómputo del Dr.

Luis Pedro , que entiende impeditivos los 171 días del período de radioterapia (8/5/2013- 25/10/2013) y no impeditivos otros 365 días con toma del medicamento Interferón, según los días de tratamiento reconocidos por el Dr. Luis Pedro . Además, apreciando, en un curso hipotético de la enfermedad, que el melanoma podría haberse diagnosticado en estadio I ó II, entendemos que probablemente se hubiera evitado la radioterapia por lo que no ha lugar a reducciones proporcionales en este concepto. Diversamente, dependiendo del concreto estadio del cáncer podría o no haber sido oportuna la terapia adyuvante con interferón, por lo que consideramos prudente una reducción al 50% de la indemnización correspondiente a los días no impeditivos.

30. El momento de la determinación de las circunstancias para la valoración del daño es el año 2012, fecha del error de diagnóstico (arg. art. 38 LRCyS). El momento de determinación de la cuantía de las partidas resarcitorias es también el año 2012, ya que infra se consideran procedentes los intereses moratorios del asegurador (arg. arts. 40.1 y 2 LRCyS). En consecuencia, nos guiamos, orientativamente, por el baremo en Anexo a la LRCyS, según la Resolución de 24 de enero de 2012 de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones.

31. Respecto a las indemnizaciones por secuelas, se determinan según el baremomédico : (1) coxalgia, 5 puntos y (2) perjuicio estético, 7 puntos. Según el baremoeconómico , en una persona que contaba 32 años en la fecha del error de diagnóstico, el perjuicio psicofísico resulta 4190,45 €, más el perjuicio estético 6074,46 €, que suman 10 264,91 €.

32. La incapacidad temporal durante 171 días de baja impeditivos, a una indemnización diaria de 56,60 €, resultan 9678,60 €; y el 50% de 365 días no impeditivos, a razón de 30,46 €, son 5558,95 €; que ascienden a 15 237,55 €.

33. Como factor de corrección, la víctima se encuentra en edad laboral pero no justifica ingresos, situación en la que la jurisprudencia suele reconocer un factor del 10% tanto a las indemnizaciones básicas por lesiones permanentes (tabla IV) como, por analogía, para las indemnizaciones por incapacidad temporal (tabla V) (v.

SSTS 1ª 443/2009, 18.6; 599/2011, 20.7; 289/2012, 30.4 y 284/2014, 6.6). Suma la valoración corregida de daños personales 28 052,71 €.

34. Finalmente, procede añadir los perjuicios indirectos (gastos médicos y farmacéuticos [ 773,58 €] y lucro cesante [ 3085,29 €]) a los que la Aseguradora se aquieta pues no se combaten en el recurso.

V Mora del Asegurador 35. El artículo 20, ordinal 8º, de la Ley de Contrato de Seguro establece: 'No habrá lugar a la indemnización por mora del asegurador cuando la falta de satisfacción de la indemnización o de pago del importe mínimo esté fundada en una causa justificada o que no le fuere imputable'.

36. Este interés especial de demora 'actúa, y ese parece ser el fin de la norma, como estimulante de la diligencia del asegurador en la reparación de los daños de los que directa y solidariamente debe responder con el asegurado-causante de los mismos (cumpliendo por otra parte con la obligación general establecida en los arts. 18 y 20 de la Ley del Contrato de Seguro, 50/1980, de 8 de octubre) y evitando así reclamaciones judiciales innecesarias que suelen empeorar la situación de los perjudicados' ( STC Pleno 5/1993, f.j. 2; et. SSTC 237/1993 y 259/1993, aludiendo a una naturaleza compensatoria y no sancionadora del interés especial). Para el Tribunal Supremo, 'el propósito del artículo 20 LCS es sancionar la falta de pago de la indemnización por el asegurador que, conocedor del siniestro, haya constatado, o habría podido constatar empleando la debida diligencia, que, en caso de litigio sobre la cuestión, la probabilidad de que los tribunales terminen apreciando culpa del asegurado es claramente más alta que la probabilidad de que acaezca lo contrario. Con carácter general, el propósito del artículo 20 LCS es sancionar la falta de pago de la indemnización, o de ofrecimiento de una indemnización adecuada, a partir del momento en que un ordenado asegurador, teniendo conocimiento del siniestro, la habría satisfecho u ofrecido. Siempre a salvo el derecho del asegurador de que se trate a cuestionar después o seguir cuestionando en juicio su obligación de pago y obtener, en su caso, la restitución de lo indebidamente satisfecho' (por todas, SSTS 1ª 206/2016, 5.4; sim. 26/2018, 18.1 y juris. cit.; et. 445/2016, 1.7; 70/2018, 7.2 y 143/2008, 14.3).

37. Como principio, 'la jurisprudencia ha mantenido una interpretación restrictiva de las causas que excluyen el devengo del interés de demora del art. 20 de la Ley del Contrato de Seguro, en atención al carácter sancionador que cabe atribuir a la norma, para impedir que se utilice el proceso como excusa para dificultar o retrasar el pago a los perjudicados' ( SSTS 1ª 56/2019, 25.1; 83/2019, 7.2; 269/2019, 17.5; 460/2019, 3.9; 461/2019, 3.9 y juris. cit).

38. 'La mera existencia de un proceso judicial no constituye causa que justifique por sí sola el retraso en la indemnización, o permita presumir la racionalidad de la oposición. El proceso no es un óbice para imponer a la aseguradora los intereses, a no ser que se aprecie una auténtica necesidad de acudir al litigio para resolver una situación de incertidumbre o duda racional en torno al nacimiento de la obligación misma de indemnizar' ( SSTS 1ª 562/2018, 10.10; 56/2019; 76/2019, 5.2; 83/2019, 269/2019, 460/2019 y 461/2019).

39. La Aseguradora centra su recurso en la existencia de causa justificada por razonabilidad de la oposición en las circunstancias del caso.

40. En lo que aquí interesa, no discutiéndose la realidad del siniestro o la cobertura, 'no se ha considerado causa justificativa que excluya el devengo del interés de demora acudir al proceso para dilucidar la discrepancia suscitada por las partes en cuanto a la culpa, ya sea por negarla completamente , ya sea por disentir del grado de responsabilidad atribuido al demandado en supuestos de posible concurrencia causal de conductas culposas' ( SSTS 1ª 269/2019, 460/2019, 461/2019 y juris. cit.; sim. STS 1ª 674/2010, 26.10 negando la justificación por ' complejidad del asunto'; cf. sobre los 'datos objetivos' o 'suficientes' para sostener desde el primer momento la existencia de responsabilidad, que hacen irrazonable la oposición, SSTS 1ª 158/2009, 12.3; 499/2009, 29.6; 123/2011, 9.3; 139/2011, 14.3 y 281/2011, 11.4; sim. STS 1ª 582/2011, 20.7).

41. En este sentido, pese a controvertirse la culpa del patólogo y a la complejidad del asunto, el error de diagnóstico es un hecho claro, reconocido incluso por los propios peritos de la Aseguradora; como también es indisputable que, estadísticamente, no es indiferente el estadio en que se diagnostique un cáncer. En consecuencia, la responsabilidad del médico asegurado en la causación, cubierta por el seguro suscrito, podía entrar dentro de lo razonable y no ser vista como algo descabellado.

42. Además, 'el asegurador queda ciertamente obligado a satisfacer o consignar la indemnización desde que se produce el siniestro, pues la obligación resarcitoria no nace de la Sentencia y ésta únicamente determinará el importe finalmente acreditado. De aquí que le sea exigible, como obligado, una actuación diligente para determinar pericialmente la cuantía del daño' ( STC Pleno 5/1993, f.j. 3 y posteriores). Así, viene siendo criterio constante en la jurisprudencia (como epítomes, SSTS 1ª 206/2016, 5.4; 514/2016, 21.7 y 73/2017, 8.2) que 'no merece tampoco para la doctrina la consideración de causa justificada la discrepancia en torno a la cuantía de la indemnización [v. g. SSTS 1ª 489/2014, 20.9; 218/2016, 6.4; 6/2017, 12.1; 269/2019; 460/2019; 461/2019 y las que citan; cf. STS 1ª 56/2019 cuando la aseguradora colabora en la cuantificación], cuando se ha visto favorecida por desatender la propia aseguradora su deber de emplear la mayor diligencia en la tasación del daño causado, a fin de facilitar que el asegurado obtenga una pronta reparación de lo que se considere debido [...], sin perjuicio, como ya se ha dicho, de que la aseguradora se defienda y de que, de prosperar su oposición, tenga derecho a la restitución de lo abonado'.

43. 'Asimismo, la iliquidez inicial de la indemnización que se reclama, cuantificada definitivamente por el órgano judicial en la resolución que pone fin al pleito, no implica valorar ese proceso como causa justificadora del retraso, ya que debe prescindirse del alcance que se venía dando a la regla in iliquidis non fit mora [tratándose de sumas ilíquidas, no se produce mora], y atender al canon del carácter razonable de la oposición para decidir la procedencia de condenar o no al pago de intereses y concreción del día inicial del devengo, habida cuenta que la deuda nace con el siniestro y que la sentencia que la cuantifica definitivamente no tiene carácter constitutivo sino meramente declarativo de un derecho que ya existía y pertenecía al perjudicado' ( SSTS 1ª 206/2016, 514/2016, 269/2019, 460/2019, 461/2019 y juris. cit.; sim. 317/2018, 30.5 y juris. cit.). Durante mucho tiempo, con apoyo en el aforismo in illiquis non fit mora (que solo tienen sentido para intereses punitivos y no los compensatorios por responsabilidad extracontractual [v. SSAP Madrid 11ª 151/2017, 26.4 y 126/2018, 10.4]), la jurisprudencia requirió la coincidencia rigurosa de la suma concedida con la suplicada para que pudiera condenarse al pago de los intereses legales. La exigencia fue atenuada en la década de los noventa del siglo pasado, sustituyendo la coincidencia matemática por la sustancial, de modo que una diferencia no desproporcionada de lo concedido con lo pedido no impedía el otorgamiento de intereses. Sin embargo, a partir del Acuerdo de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2005 se consolida una nueva orientación que atiende al canon de la razonabilidad en la oposición para decidir la procedencia de condenar o no al pago de intereses. Las razones de esta solución son [a] la función resarcitoria de la tardanza que cumplen las condenas al pago de los intereses moratorios, [b] unida a la natural productividad del dinero, [c] así como a la existencia de diversidad de grados de indeterminación de las deudas, [d] la progresiva revisión de los criterios de imputación al deudor del retraso en el cumplimiento, basados tradicionalmente en la idea de culpa, que fue negada respecto de quien ignora lo que realmente debe: 'no puede parecer que no es probo el que ignora cuánto debe pagar' (D. 50.17.99) y en la comprobación empírica de que los criterios tradicionales dejaban la aplicación de la sanción en manos del propio deudor, al que le bastaba con negar la deuda o discutir la cantidad reclamada para hacerla indeterminada. En este sentido, Sentencias del Tribunal Supremo, Sala 1ª, 1160/2007, 8.11; 244/2008, 25.3; 451/2008, 19.5; 764/2008, 22.7; 897/2008, 15.10; 1202/2008, 10.12; 329/2009, 28.5; 519/2009, 6.7; 770/2009, 19.11 y las que citan.

44. Para el cálculo de los intereses, el día inicial de devengo sería, en principio, es el de la fecha del siniestro (aquí, la del error de diagnóstico), conforme a la norma general ( art. 20-6º I LCS).

45. La excepción legal se presenta 'cuando el asegurador pruebe que no tuvo conocimiento del siniestro con anterioridad a la reclamación o al ejercicio de la acción directa por el perjudicado o sus herederos, en cuyo caso será término inicial la fecha de dicha reclamación o la del citado ejercicio de la acción directa'.

'Este conocimiento con anterioridad a la reclamación o al ejercicio de la acción directa, como ha subrayado la doctrina, lo tendrá la aseguradora normalmente por medio de la comunicación del siniestro efectuada por el asegurado' ( STS 1ª 146/2009, 26.2). El Legislador establece una norma de asignación probatoria considerando que, normalmente ( id quod plerumque accidit), el asegurado cumple en interés propio con el deber de comunicar el siniestro ( art. 16 LCS), presunción que, no obstante, admite prueba en contrario, y considerando que el tercero perjudicado carece de la disponibilidad probatoria de esta comunicación.

46. Ahora bien, en el supuesto enjuiciado, al tratarse de un error inconsciente de diagnóstico, que obviamente no pudo ser comunicado por el médico asegurado a la Aseguradora; debe asumirse el criterio de la Sentencia recurrida (conforme al art. 20-6º I II LCS ), difiriendo el día inicial al de solicitud de conciliación judicial (25/09/2015).

VI Costas 47. Las costas de esta alzada no han de imponerse a ninguno de los litigantes por estimación parcial del recurso ( art. 398.2 LEC).

48. Por efecto devolutivo de la estimación del recurso y por el principio de distribución, las costas de la primera instancia no se imponen a ninguno de los litigantes; cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, sin que haya méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad ( art. 394.2 LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por AMA Agrupación Mutual Aseguradora contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 40 de Madrid nº 123/2018, de 18 de mayo, por lo que procede su REVOCACIÓN PARCIAL y en su virtud dictar los siguientes pronunciamientos: Primero.- Estimar parcialmente la demanda condenando a AMA Agrupación Mutual Aseguradora a indemnizar a Marcial con la suma de TREINTA Y UN MIL NOVECIENTOS ONCE EUROS CON CINCUENTA Y OCHO CÉNTIMOS ( 31 911,58 €) así como los intereses moratorios especiales del asegurador desde el 25/9/2015.

Segundo.- Las costas de ambas instancias no han de imponerse a ninguno de los litigantes.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2578-0000-00-0616-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.