Sentencia Civil Nº 367/2011, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 334/2011 de 16 de Septiembre de 2011

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  • Orden: Civil
  • Fecha: 16 de Septiembre de 2011
  • Tribunal: AP - Granada
  • Ponente: Mascaro Lazcano, Antonio
  • Núm. Sentencia: 367/2011
  • Núm. Recurso: 334/2011
  • Núm. Cendoj: 18087370052011100385

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº 334/11 - AUTOS Nº 494/10

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE LOJA

ASUNTO: SEPARACION

PONENTE SR. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO

S E N T E N C I A N Ú M. 367/11

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSE MARIA JIMENEZ BURCKHARDT

MAGISTRADOS

D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO

D. JOSE MALDONADO MARTINEZ

En la Ciudad de Granada, a dieciséis de Septiembre de dos mil once.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 334/11- los autos de SEPARACION nº 494/10 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 DE LOJA, seguidos en virtud de demanda de Teodora contra Cayetano , siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha once de febrero de dos mil once, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que debo ESTIMAR Y ESTIMO parcialmente la demanda presentada por Teodora representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Maria Dolores Ruiz Martin contra D. Cayetano , en situación de rebeldía procesal, y con intervención del MINISTERIO FISCAL, y DECLARO LA SEPARACION del matrimonio formado por ambos cónyuges, acordando la siguientes MEDIDAS con definitivo, inherentes a la separación y reguladoras del nuevo estado civil de los cónyuges: 1º) Los cónyuges podrán vivir separados, cesando la presunción de convivencia conyugal. 2º) Se declaran revocados los poderes y consentimientos que cualquiera de los cónyuges hubiere otorgado al otro. 3º)Cesa la posibilidad de vincular los bienes de cualquiera de los cónyuges en el ejercicio de la potestad domestica. 4º) Queda disuelto el régimen económico del matrimonio. 5º) La patria potestad del menor Gumersindo será compartida entre ambos progenitores actuando siempre en beneficio del hijo, debiendo ambos adoptar las decisiones que afecten al desarrollo educativo y formativo del menor y asistencia sanitaria, salvo aquellos que se realicen conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad, así como para el cambio de domicilio del menor. En caso de desacuerdo, para la adopción de dichas decisiones deberá recabarse autorización judicial. Advirtiendo a ambos cónyuges, que en caso de desacuerdo continuado o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, se podrá atribuir esta total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones. 6º) Se atribuye la guarda y custodia del menor Gumersindo a la madre. 7º) Se establece un régimen de visitas y estancia del menor a favor del padre consistente en fines de semana alternos, desde las 12.00 horas del sábado hasta las 20,00 horas del domingo, así como la mitad de las vacaciones escolares de navidad, semana santa y verano, correspondiendo la elección del periodo vacacional al padre los años pares y a la madre los años impares. La entrega y recogida del menor se efectuará por el padre en el domicilio del menor, salvo que estuviera vigente cualquier medida o pena de prohibición de aproximación o comunicación con la madre, en cuyo caso, será una tercera persona designada por los progenitores quien se encargará de recoger y retomar al menor. 8º) Se atribuye el uso de la vivienda familiar sita en CALLE000 nº NUM000 de Montefrio (Granada), mobiliario y enseres familiares a la esposa Teodora y al hijo menor Gumersindo con el que convive. 9º) El padre deberá abonar en concepto de pensión alimenticia a su hijo Gumersindo en la cantidad de 150 euros mensuales, a ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que la madre designe, cantidad que será actualizable en enero de cada año de conformidad con las variaciones que experimente el IPC que publique anualmente el INE u otro organismo publico que lo sustituya. 10º) No ha lugar a realizar pronunciamiento alguno en materia de costas" .

SEGUNDO .- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte DEMANDANTE, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO .- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en ésta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO.

Fundamentos

PRIMERO .- Se aceptan los de la recurrida, en cuanto no se opongan a los siguientes, fundamentando por remisión respecto de los mismos.

SEGUNDO .- Que, la discrecional actuación del Juez en pro de los superiores intereses de los hijos, ya destacada por la legislación precedente (artículos 68 y 73 ), cobra todavía más relevancia en el texto actual, informado para todas las situaciones de separación, divorcio y nulidad del matrimonio por el criterio primordial del "favor filii" (artículos 92, 93 y 94 ) ( S.T.S. 2 de marzo de 1.983 ), debiendo los acuerdos sobre su cuidado y educación, ser tomados siempre en beneficio del menor, al que el Juez debe oír si tuviera suficiente juicio y preceptivamente si alcanzó los 12 años, recabando si lo entendiere preciso, el dictamen de especialistas (artículos 92 párrafo 2 y 5 ). ( S.T.S. de 31 de diciembre de 1.982 ). En cuanto a los alimentos, la determinación de su cuantía proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe (artículo 146 C.C .), es facultad de la Sala de Instancia (Ss.T.S. 20 de diciembre de 1934 , 28 de junio de 1951 , 21 de diciembre de 1951 , 30 de diciembre de 1986 , 18 de mayo de 1987 y 28 de septiembre de 1989 ), estando informada, así mismo, toda la normativa legal relativa a ellos, por el criterio fundamental del favor filii" ( Ss.T.S. de 31 de diciembre de 1982 y 2 de mayo de 1983 ), debiendo decirse que a efectos de la fijación de alimentos lo que el artículo 146 C.C . tiene en cuenta, no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino simplemente, la necesidad del alimentista, puesta en relación con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal sentenciador de instancia ( Ss.T.S. de 6 de febrero de 1942 , 24 de febrero de 1955 , 8 de marzo de 1961 , 20 de abril 1967 , 2 de diciembre de 1970 , 9 de junio de 1971 y 16 de noviembre de 1978 ). Ha declarado esta Sala reiteradamente, y es criterio de la misma, que debe fijarse la cantidad mínima que cubra lo preciso para la subsistencia, siendo ajena a este Tribunal, la problemática, que en su caso, puede suscitarse, a alegar en su momento, ante quien y como corresponda, si no puede el obligado a ello cumplir con su obligación. Estimamos, aun dentro de lo escueto de la pensión, para cubrir las necesidades de un menor de su edad, ligeramente mas acorde la cuantía que solicita su madre.

TERCERO.- No procede pronunciamiento en cuanto a las costas del recurso (art. 398-2 L.E.C .)

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Se revoca la sentencia en cuanto se eleva a 200 € mensuales la pensión alimenticia. Se mantienen los restantes pronunciamientos. Sin costas del recurso. Con devolución del deposito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Actuaciones judiciales
Divorcio
Nulidad matrimonial
Fijación pensión alimentos
Alimentante
Alimentista