Sentencia CIVIL Nº 369/2018, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 393/2018 de 22 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00369/2018

Rollo núm.: 393/2018

S E N T E N C I A Nº 369/2018

Ilmos. Sres.

Doña Pilar Fernández Alonso, presidente

Doña Juana María Gelabert Ferragut

Don Gabriel Oliver Koppen

En Palma de Mallorca a, veintidós de noviembre de dos mil dieciocho.

Esta Sala ha visto, en grado de apelación, los presentes autos de juicio sobre guarda, custodia y alimentos, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 16 de Palma, bajo el número 968/2016, Rollo de Sala número 393/2018,entre partes, de una como demandante-apelante D. Plácido, representado por la procuradora D.ª Nancy Ruys Van Noolen y dirigido por el letrado D. Rafael Martí y Rubio de Cambra, de otra, como demandada-apelada D.ª Pura, representada por la procuradora D.ª Ana María Aniz Rozas y dirigida por la letrada D.ª Ana Piernas López. Ha sido parte apelada el Ministerio Fiscal.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. don Gabriel Oliver Koppen.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 16 de Palma, se dictó sentencia en fecha 23 de abril de 2018, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

'Que desestimando la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales Don Jeroni Tomás actuando en nombre y representación de Don Plácido frente a Doña Pura, debo acordar y acuerdo las siguientes medidas definitivas:

1º.- Se atribuye la guarda y custodia del menor Valentín a su madre Doña Pura, siendo el ejercicio de la patria potestad a favor de Doña Pura.

2º.- Con carácter sumamente excepcional, las visitas entre Don Plácido y el menor Valentín se llevarán a efecto un día cada dos semanas durante dos horas, con carácter tutelado, en el Punto de Encuentro de Palma, encargándose la madre de llevar al menor al Punto de Encuentro y recogerle. Estas visitas deberán ajustarse a los horarios del Punto de Encuentro y los técnicos del Punto de Encuentro deberán emitir un informe mensual sobre el desarrollo de las visitas.

Para facilitar el inicio del régimen de visitas en la forma adoptada se requiere expresamente a ambas partes para que se pongan en contacto, a la mayor brevedad, con los técnicos del Punto de Encuentro a través de los siguientes teléfonos: NUM000 o NUM001.

3º.- Don Plácido satisfará en concepto de alimentos para el menor Valentín la cantidad de TRESCIENTOS Euros mensuales (300€). Esta cantidad se ingresará en la cuenta que designe o tenga designada la progenitora custodia, dentro de los cinco primeros días de cada mes por mensualidades anticipadas las cuales se actualizarán cada año con referencia al uno de enero a las variaciones que experimente el IPC, publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo oficial equivalente.

Todo ello sin expreso pronunciamiento en costas'.

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo día 21 de noviembre de 2018.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- Planteamiento del recurso.

El procedimiento sobre guarda, custodia y alimentos se inició por demanda interpuesta por D. Plácido contra D.ª Pura con relación al menor Valentín con base en las siguientes alegaciones:

1.- Las partes contrajeron matrimonio en fecha 31 de diciembre de 1999 y se divorciaron formalmente el 28 de febrero de 2013.

2.- De dicha unión nación un hijo, menor de edad, en fecha NUM002 de 2007, Valentín.

3.- La extinción del matrimonio no reguló el régimen de guarda y custodia, que se fue desarrollando de hecho como un régimen de custodia compartida al 50%, conforme al Código civil alemán.

4.- Tal situación de hecho terminó varios meses antes de la interposición de la demanda, dado que la madre no permite que el demandante tenga contacto alguno con el hijo común.

5.- El hijo menor de edad tiene muy buena relación con su padre, quien está plenamente capacitado para su cuidado y atención, siendo un padre plenamente implicado y preocupado por el bienestar de su hijo que desea compartir con él el mayor tiempo posible, lo que se ha venido desarrollando desde el divorcio.

Se interesa la fijación de un régimen de custodia compartida de semanas alternas.

La parte demandada se opuso a la demanda negando que el menor Valentín fuera fruto de la relación entre las partes, si bien es cierto que en el certificado de nacimiento figura como padre del menor, dado que en ese momento las partes seguían casadas.

Explica en su escrito de contestación que desde principios de 2007 la Sra. Pura, ya separada de hecho del Sr. Plácido, se fue a vivir con D. Bartolomé y que fruto de esa relación son tanto Valentín, nacido el NUM002 de 2007, como Elsa, nacida el NUM003 de 2011. En relación con Elsa ya se ha llevado a cabo la impugnación de la paternidad y fue inscrito como padre Bartolomé. En relación con Valentín se ha iniciado el proceso de impugnación de paternidad con fecha 15 de noviembre de 2016 ante los juzgados en Alemania.

Se niega que se haya desarrollado un régimen de guarda y custodia compartida entre el demandante y la demandada. El menor Valentín siempre ha vivido con su madre y con quien considera su padre, Bartolomé, en familia.

Plácido ha sido siempre un amigo de la familia. En noviembre de 2007 enfermó de cáncer y comunicó a la demandada que solo le quedaban dos años de vida, que la presionó para que no impugnara la paternidad de Valentín, ya que era lo único que le quedaba y les aseguró que no se iba a entrometer en su educación.

Sobre los motivos por los que ha dejado de permitir que el Sr. Plácido vea al menor, indica que su comportamiento, en líneas generales, es perjudicial para él:

- Ha presionado al menor para que le llame papá,

- Le ha entregado cartas que no podía comentar con nadie y en las que utiliza un lenguaje poco apropiado para dirigirse al menor.

- Ha hablado mal de la demandada frente a conocidos en común.

En el seno del procedimiento se han tomado diferentes resoluciones de carácter provisional, tal y como se relata en la sentencia dictada en primera instancia:

1.- Mediante auto de 16 de enero de 2017 se adoptaron, entre otras, las siguientes medidas: '1º- Establecer un régimen de visitas, estancias y comunicación a favor de Don Plácido respecto del menor Valentín que consistirá en dos tardes semanales, martes y jueves, de 17.00 a 20.00 horas, con entregas y recogidas en el domicilio materno'.

2.- Mediante Auto de 21 de febrero de 2017 se adoptaron las siguientes medidas: 'No suspender el régimen de visitas establecido en el Auto de 16 de enero de 2017, si bien debe modificarse el régimen de visitas referido en el sentido que las visitas entre Don Plácido y el menor Valentín se lleven a efecto dentro, con carácter tutelado, en el Punto de Encuentro de Palma, encargándose la madre de llevar al menor al Punto de Encuentro y recogerle. Estas visitas deberán ajustarse a los horarios del Punto de Encuentro y los técnicos del Punto de Encuentro deberán emitir un informe mensual sobre el desarrollo de las visitas'.

3.- Mediante Auto de 7 de julio de 2017 se adoptaron las siguientes medidas: 'SUSPENDER EL RÉGIMEN DE VISITAS establecido en el Auto dictado en fecha 21 de febrero de 2017 en la Pieza de Medida Cautelar 968/2016, sin perjuicio de su posterior reanudación en el momento que varíen las circunstancias concurrentes en la actualidad'.

4.- Mediante Auto de 31 de agosto de 2017 se acordó no adoptar ninguna medida cautelar instada por la Procuradora de los Tribunales Doña Nancy Ruys Van Noolen actuando en nombre y representación de Don Plácido y no acoger de forma provisional la petición efectuada por la Procuradora de los Tribunales Doña Ana María Aniz Rozas actuando en nombre y representación de Doña Pura, debiendo estar a los pronunciamientos emitidos en el Auto dictado en fecha 7 de julio de 2017 en la PMA 968/2016/1 y a la resultas de la vista que se celebre en el procedimiento principal, auto que fue confirmado por la Ilma. Audiencia Provincial de Palma mediante Auto de fecha 31 de enero de 2018.

En la sentencia dictada en primera instancia se acuerda desestimar la demanda presentada por el Sr. Plácido y fijar un régimen de guarda y custodia exclusiva a favor de la madre, con ejercicio de la patria potestad, y fijar un limitado régimen de visitas a favor del demandante.

Frente a esta resolución se interpone recurso de apelación por la parte demandante, con fundamento en los siguientes motivos:

1.- Infracción del derecho a la tutela judicial efectiva y del deber de congruencia al haberse acordado el ejercicio exclusivo de la patria potestad por la madre cuando no fue solicitado en la contestación a la demanda, sino, de forma sorpresiva, en la vista.

2.- Improcedencia de que en la sentencia se contengan valoraciones sobre la paternidad biológica del menor, cuestión para la que se reconoce incompetente, al seguirse un procedimiento en Alemania.

3.- Error en la valoración de la prueba, con vulneración del artículo 24 de la CE, tanto en la valoración de la prueba documental como testifical y pericial.

4.- Infracción del artículo 92 Código civil, interés del menor, infracción del artículo 3.1 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, infracción del artículo 30 de la Constitución y del artículo 2 de la LO 1/1996, de protección de menor.

5.- Infracción de los artículos 9.3, 18, 24 y 39 de la Constitución, en particular, del artículo 18.1, que garantiza el derecho fundamental a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, puesto en relación con el artículo 9.3 de la Constitución, relativo a la seguridad jurídica, artículo 24 y 117 de la Constitución; el artículo 10 relativo a la dignidad de la persona y libre desarrollo de la personalidad.

6.- Infracción del artículo 154, 156 y 160 del Código civil, con vulneración del artículo 24 de la Constitución y del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

7.- Infracción del artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 4 de noviembre de 1950, con vulneración del artículo 24 de la Constitución.

8.- Infracción de normas procesales reguladoras de la sentencia, al amparo del artículo 469.1 de la LEC por falta de motivación de la sentencia conforme obliga el artículo 218.2 de la LEC que se extiende a que la motivación debe incidir tanto en los elementos fácticos como jurídicos del pleito y considerados individualmente y en su conjunto. Infracción del deber de congruencia de la sentencia.

9.- Vulneración de los derechos fundamentales con infracción del artículo 24 de la Constitución. Se denuncia que se ha producido indefensión y se ha vulnerado el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

SEGUNDO.- Congruencia.

Debemos recordar que nos encontramos ante un procedimiento de familia, en el que la cuestión a decidir atañe al régimen de guarda y custodia, derecho de visitas y alimentos de un menor de edad, materias en las que los principio rogatorio y de congruencia se relativizan con el fin de obtener la tutela judicial efectiva del interés jurídicamente protegido con carácter preferente, cual es el de los menores.

En efecto, en los procedimientos en que se ven afectados los intereses de los hijos menores hay que partir del principio según el cual el superior interés y beneficio de los hijos menores de edad es el que ha de informar todas las decisiones que les afecten ( art. 39 CE, Art. 92, 94, 154, 156 o 159 del Código civil) y precisamente por ello en el ámbito del derecho de familia los principios dispositivo y de rogación que consagran los arts. 216 y 218-1 de la LEC quedan un tanto relativizados y atenuados, porque los menores de edad representan el interés más necesitado de protección y todas las cuestiones que les afecten se subordinan a este principio primordial, pudiendo adoptar el Tribunal cuantas decisiones puedan resultar más beneficiosas para el menor, sin que por ello se incurra en incongruencia, porque se trata de puntos o materias que, de acuerdo con la Ley, el tribunal está facultado para introducir o decidir de oficio, sin tener que atender forzosamente a las exigencias de congruencia consustanciales a la función jurisdiccional civil, distinta al derecho de familia. Este ámbito contiene elementos de ius cogensque permiten al juez adoptar acuerdos en relación con situaciones existentes, aunque no expresamente planteadas. En este sentido se pueden citar las sentencias de este tribunal de 9 de abril de 2010 o 12 de abril de 2016.

Conforme a dicha doctrina, en el establecimiento de las medidas que afectan a los hijos menores de edad, el órgano judicial no se ve constreñido por lo solicitado por las partes, y debe establecerlas, las hayan pedido o no aquéllas, siempre en beneficio del menor, cuyo interés es el más necesitado de protección.

Así se pronuncia también la sentencia de 13 de mayo de 2009 de la Audiencia Provincial de Asturias 'es de recordar que, en procedimientos cual el que nos ocupa, las medidas que afectan a los hijos menores, ya sean matrimoniales o no, no están absolutamente supeditadas al principio de rogación, dado que como proclama el Tribunal Supremo, en su sentencia de 2 de diciembre de 1.987 , rigen en tal aspecto elementos de ius cogens, sobre la base del preponderante principio del favor filii, que permite al juzgador establecer los pronunciamientos que estime más adecuados para la protección de los prioritarios intereses de la prole, pudiendo rebasar, cualitativa o cuantitativamente, los pedimentos, o ausencia de ellos, de los litigantes, sin incurrir por ello en incongruencia'.

En el mismo sentido se manifiesta el Tribunal Supremo en su sentencia de 16 de julio de 2004 , en que se alegaba que la sentencia recurrida había concedido más de lo solicitado - incongruencia ultra petitum- al establecer un régimen de visitas que la parte actora no solicitó de forma expresa en la demanda, proclamando que 'dicha tesis es insostenible desde el instante mismo que en la sentencia recurrida se ha aplicado el principio general establecido en el art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor , que establece que en todo caso primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir; lo que permite al Juzgador aplicar, incluso de oficio las características, alcance y modalidades que establece el Código Civil, en relación al derecho de visitas de los progenitores'.

En semejantes términos la sentencia de la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Málaga nº 65/2017, de 10 de septiembre , expone: 'Como afirma la Audiencia Provincial de Lleida (Sección 2ª) en su sentencia nº 505/2014, de 21 de Noviembre , 'en el ámbito del derecho de familia y según se deriva de los artículos 751 y 752 de la LEC , los principios dispositivo y de rogación ( arts. 216 y 218-1 de la LEC) quedan un tanto relativizados y atenuados, porque los menores de edad representan el interés más necesitado de protección y todas las cuestiones que les afecten se subordinan a este principio primordial, pudiendo adoptar el Tribunal cuantas decisiones puedan resultar más beneficiosas para el menor, sin que por ello se incurra en incongruencia, porque se trata de puntos o materias que, de acuerdo con la Ley, el Tribunal está facultado para introducir o decidir de oficio, sin tener que atender forzosamente a las exigencias de congruencia consustanciales a la función jurisdiccional civil, distinta al Derecho de Familia'.

Concluyente, por demás, es el Tribunal Constitucional cuando, en sentencia de 15/1/2001 (RTC 4/2001), afirma que 'exigir el cumplimiento de los principios de justicia rogada, congruencia y de preclusión en los procedimientos de familia en los que se encuentran interesados los hijos menores de edad, supone desconocer la naturaleza de estos procedimientos, su carácter no dispositivo y la atenuación de los principios básicos del procedimiento civil con el correspondiente ensanchamiento de las facultades del juez para resolver lo que estime más pertinente para el interés de los menores'.

No puede apreciarse incongruencia en la decisión del juzgadora quosobre el ejercicio de la patria potestad en exclusiva por la madre.

TERCERO.- Falta de motivación.

El deber de motivación de las resoluciones judiciales impone al órgano judicial expresar en sus sentencias los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho, esto es, el proceso lógico jurídico que conduce a la decisión o al fallo, mostrando así que la decisión es ajena a la arbitrariedad y permitiendo a las partes su eventual revisión mediante los recursos legalmente establecidos.

Conforme ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (por todas, sentencia de 3 de junio de 2015), la motivación de las sentencias consiste en la exteriorización del iterdecisorio o conjunto de consideraciones racionales que justifican el fallo. De esta forma, la motivación de las sentencias se presenta como una exigencia constitucional establecida en el artículo 120.3 CELegislación citadaCE art. 120.3, configurándose como un deber inherente al ejercicio de la función jurisdiccional en intima conexión con el derecho a la tutela judicial efectiva que establece el artículo 24 CELegislación citadaCE art. 24 ( STC 144/2003Jurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 14-07-2003 ( STC 144/2003) de julio y STS de 5 de diciembre de 2009). Esta Sala ha venido exigiendo la aplicación razonada de las mismas que consideran adecuadas al caso en cumplimiento de las funciones o finalidades que implícitamente comporta la exigencia de la motivación: la de permitir el eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos, la de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada, favoreciendo la comprensión sobre la justicia y corrección de la decisión judicial adoptada, y la de operar, en último término, como garantía o elemento preventivo frente a la arbitrariedad ( SSTS 5 de noviembre de 1992 , 20 de febrero de 1993 y 18 de noviembre de 2003 , entre otras). Pero también, como resulta lógico, hay que señalar que esta, exigencia de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes pudieran tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla ( SSTS de 29 de abril de 2008 , de 22 de mayo de 2009 y 9 de julio de 2010 ).

Añade la resolución citada que no es lo mismo falta de motivación que motivación satisfactoria para la parte; y que, como se indica en la sentencia de 15 de octubre de 2001, debe distinguirse la ausencia de motivación de las peculiares interpretaciones de valoración de la prueba y de la fijación de los hechos probados que esgrime la parte, sin que pueda ampararse en la falta de motivación la revisión del acervo probatorio.

También afirma el Tribunal Supremo en sentencia de 23 de octubre de 2013, solo una motivación que, por arbitraria, deviniese inexistente o extremadamente formal quebrantaría el artículo 24 de la ConstituciónLegislación citadaCE art. 24.

No puede apreciarse falta de motivación en la sentencia en la que, sobre una cuestión de evidente complejidad, se exponen de forma ordenada los argumentos que han conducido al juez a quoa adoptar la decisión que es objeto de recurso, sin perjuicio de la discrepancia que puede manifestarse sobre la corrección de esa decisión. La parte puede conocer perfectamente cuál es el razonamiento que conduce al juez a quoa adoptar una decisión sobre la guarda y custodia, lo que ha permitido a la parte apelante presentar un extenso escrito en el que muestra su disconformidad con los criterios que se han seguido en la instancia.

CUARTO.- Guarda y custodia. El interés del menor.

El artículo 92 del Código civil, tras la reforma introducida por la Ley 15/2005, de 8 de julio, regula dos supuestos en los que procede la adopción de la guarda y custodia compartida: a) El primero a instancia de ambas partes en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a un acuerdo en el transcurso del procedimiento, previo informe del Ministerio Fiscal, audiencia a los menores que tengan suficiente juicio. b) Cuando lo solicite una de las partes fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor.

La reforma exigía el informe 'favorable' del Ministerio Fiscal. La mención 'favorable' fue declarada inconstitucional y nula por la sentencia del TC 185/2012, de 17 de octubre.

Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo que el régimen de custodia compartida debe ser considerado como el normal y deseable, porque permite que sea efectivo el derecho de los hijos a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis siempre que sea posible y en cuanto lo sea ( sentencias del Tribunal Supremo de 12 de mayo o 13 de julio de 2017 y de 6 de abril de 2018, entre otras muchas). Partiendo de la bondad del sistema debe dilucidarse en cada caso si ha primado el interés del menor al decidir sobre la guarda y custodia.

El Tribunal Supremo en sentencia de 29 de abril de 2013 fijó como criterios a tener en cuenta para fijar el régimen de custodia compartida: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los progenitores en sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que llevan a cabo cuando los progenitores conviven. Estos criterios han sido reiterados en resoluciones posteriores, entre las que podemos citar las sentencias de 1 de marzo de 2016, 22 de septiembre de 2017, 10 de enero o 25 de abril de 2018.

Hay que volver a recordar que el elemento prevalente que deber tenerse en cuenta para decidir sobre la procedencia de acordar la guarda y custodia compartida es el interés del menor.

Como recuerda el Tribunal Constitucional en su sentencia 16/2016, de 1 de febrero, cuando la resolución judicial controvertida afecta a un menor hay que atender al principio del interés superior del menor, que con carácter general proclama la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, al disponer que 'en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño' (art. 3.1), que es el principio que nuestra legislación en materia de menores define como rector e inspirador de todas las actuaciones de los poderes públicos relacionadas con el niño, tanto administrativas como judiciales'.

Los mismos criterios se mantienen, en esencia, en la STS de 20 de noviembre de 2013, nº 679/2013, destacando que la normativa relativa al interés del menor tiene características de orden público, por lo que debe ser observada necesariamente por los jueces y tribunales en las decisiones que se tomen en relación a los menores, añadiendo que dada la extraordinaria importancia que revisten los intereses y derechos en juego en este tipo de procesos, lo procedente es que las medidas que se adopten se adecuen en todo momento a las circunstancias concurrentes y al interés superior de los menores, por ser los más necesitados de protección, como así resulta expresamente de lo dispuesto en el artículo 752.1 de la LEC al establecer que la decisión sobre las medidas en relación a los hijos menores se tomará teniendo en cuenta los hechos que hayan sido objeto de debate y resulte probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento.

Conforme ha declarado el Tribunal Supremo en sentencia 251/2018, de 25 de abril, 'el interés del menor constituye una cuestión de orden público y está por encima del vínculo parental, debiendo presidir cualquier interpretación y decisión que le afecte durante su minoría de edad. Se trata de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses'.

En base a las anteriores consideraciones deben analizarse las alegaciones de las partes y la prueba practicada en el presente procedimiento:

1.- El demandante, D. Plácido es legalmente el padre del menor Valentín. Así consta en la certificación de nacimiento que se aporta con el escrito de demanda. Nació constante matrimonio con la demandada, D.ª Pura.

Esta paternidad es objeto de discusión en un procedimiento de impugnación que se sigue en Alemania y se trata de una cuestión sobre la que no debe realizarse ningún pronunciamiento a efectos legales. Ahora bien, el hecho de que la paternidad reconocida legalmente no coincide con la biológica, más allá de la prueba pericial biológica que se presenta y cuya corrección no procede valorar, resulta de las propias manifestaciones del demandante que constan en los autos.

No se ha discutido que es el autor de una carta que entregó al menor en la que se expresa en los siguientes términos: 'Dos veces te salvé la vida. Dresde, abril de 2007. Que tu madre se había dejado consolar por un hombre al que solo conocía fugazmente de actividades deportivas me lo desveló ella cuando me llamó, desesperada, para decirme que estaba en la clínica con un embarazo extrauterino. [...]'.

En el informe elaborado por el Dr. Abelardo se indica: 'El paciente refiere, que su mujer tuvo una relación extramatrimonial en el 2007 quedándose embarazada. El paciente asumió la paternidad'.

En el informe psicosocial elaborado en el procedimiento por la perito designada, D.ª Guillerma, se incluyen los siguientes antecedentes: 'En el año 2006, el Sr. Plácido refiere que se encontraba enfermo, con falta de energía y con estado de ánimo deprimido por lo que señala que animó a su mujer a que saliera más, dado que en no se encontraba con ganas y no quería ser un obstáculo para ella. La Sra. Pura, por su parte, señala una versión diferente dado que explica que el Sr. Plácido estaba con otra mujer y que ella no podía aceptar el engaño por lo que se separaron. Manifiesta que la separación fue amistosa y que, dado que compartían despacho, ella no deseaba ninguna confrontación. Explica que sí es cierto que él estaba deprimido y quemado por el trabajo, por lo que se tomó un tiempo de descanso y ella no tuvo ningún inconveniente en trabajar por los dos. Al poco tiempo la Sra. Elsa conoció a Bartolomé, su actual esposo. Iniciaron enseguida la convivencia y al poco quedó en estado'.

2.- El demandante ha mantenido una estrecha relación con el menor. Se ha preocupado de su educación y de su cuidado.

Junto con la demanda y con un documento posterior se aporta un amplio reportaje fotográfico en el que aparece con el menor, desde que era bebé y en diversas situaciones y son muestra de la buena relación que mantenía.

Acompaña también un escrito firmado por D.ª Marisa, profesora del colegio al que acude el menor hasta el mes de diciembre de 2017 en el que se comenta la situación familiar del menor en los siguientes términos:

'Hasta las vacaciones de verano de 2016 los Sres. Elsa y el Sr. Plácido se ocuparon de forma igualada en cuanto a preguntas y asuntos escolares por parte de Valentín. Ambas partes son socios del colegio y se han preocupado, por mutuo acuerdo, por las necesidades escolares.

En cuanto a la situación familiar sociológica, esta está formada por la madre biológica, el Sr. Everardo, la abuela, la hermana y el Sr. Plácido, los cuales cuentan como los familiares más cercanos de Valentín. Él mismo hablaba bien de todos y siempre de forma positiva y se encontraba muy a gusto en su ambiente casero.

Según el colegio, se tuvo la sensación de que la situación familiar seguía un ritmo harmónico y claro hasta principios del año 2016'.

Tal situación cambió desde finales de enero de 2016: '[...] me di cuenta de un cambio brusco de humor por parte de Valentín. Este cambio se presentó por una desconcentración, un alejamiento interno y mucha tristeza. Poco después Valentín me pidió apoyo y quiso tener una conversación conmigo como tutora. Me contó lo mal que lo estaba pasando bajo el cambio de la constelación familiar. La relación entre los Sres. Elsa y el Sr. Plácido estaba marcada por peleas y discrepancias constantes relacionadas con Valentín. Las discrepancias afectan principalmente, y hasta el día de hoy, las visitas y excursiones por parte del Sr. Plácido con Valentín. El deseo de Valentín es poder pasar el mismo tiempo, tanto con la madre biológica como con el Sr. Plácido.

Valentín describe tener una relación muy intensa y alegre hacia Plácido y muy positiva. El Sr. Plácido siempre intenta que Valentín tenga contacto con compañeros de clase también fuera del colegio, lo fomenta y apoya. Siempre está a su lado y le apoya a la hora de buscar amigos nuevos de su misma edad. Por las tardes le lleva a casa de sus amigos y también le vuelve a recoger.

Después de producirse conversación que acabó en una pelea extrema delante del colegio, se produjo una cierta relajación, la cual dio lugar a un comportamiento positivo por parte de Valentín. Se volvió a notar una mejoría en la participación escolar y todo pareció volver a la situación inicial.

A principios del curso 2016/17, las Sra. Elsa informó al colegio sin motivo alguno que el Sr. Plácido tenía prohibido recoger a Valentín del colegio.

El Sr. Plácido especificó alejarse de todo hasta aclararse todas las dudas sobre la estancia y visitas de Valentín. No obstante, apareció varias veces en el colegio para contactar con Valentín.

Pero Valentín no acepta el contacto en estos momentos. Comentó en otro contexto que le gustaba estar en el colegio para estar en paz y no tener que aguantar las peleas continuas'.

Compareció en el acto del juicio y manifestó que para Valentín su padre era el Sr. Plácido, que lo recogía en el colegio, que mantenía una relación cercana, amable y feliz, que Bartolomé no se presentó nunca en el colegio. Quien acudía a las reuniones era el Sr. Plácido en el año 2015, pero a partir de 2016 la Sra. Elsa y Bartolomé.

En calidad de testigo ha declarado también D.ª Covadonga, madre de una niña que iba a la guardería con Valentín, quien reconoce a Plácido como el padre del menor, que acudía solo a recoger al niño, que su hija ha ido a dormir a casa de Plácido con ellos, que también coincidieron en la misma escuela. Posteriormente vio a otro hombre y pensó que era el nuevo marido de la madre

Con la demanda se aportan también dos documentos suscritos por las responsables de la escuela a la que acudía en Alemania, antes de trasladarse a vivir a Mallorca, así como de la escuela de danza que frecuentaba.

D.ª Fidela indica en su escrito que en 2013 el Sr. Plácido inscribió a Valentín en la escuela y que el menor vivía alternativamente en sus dos casas paternas y que lo recogía muy a menudo el Sr. Plácido, a quien se identificaba como el padre de Valentín.

D.ª Magdalena indica también que el Sr. Plácido era quien acompañaba al menor a clases de danza y que él tomaba sus deberes de padre muy en serio.

Tales documentos han sido revocados por otros posteriores aportados al procedimiento por la parte demandada.

La Sra. Fidela indica ahora que no puede dar testimonio de que Valentín viviera en dos domicilios, que le consta que vivía con su madre, Pura, y su padre, Bartolomé, en Dresde, que solo consideraba como padre y llamaba como tal a Bartolomé y que Plácido lo llamaba amigo.

La Sra. Magdalena en su nuevo escrito indica que al niño lo acompañaban a danza tanto si madre como su padre, Bartolomé; que el menor le indicó que el Sr. Plácido no era su padre, sino Emilio, que era su amigo.

A pesar de que puede considerarse acreditada la relación de cercanía, la implicación en su cuidado y la convivencia en determinados periodos de tiempo, no concretados, no puede considerarse acreditado que el menor Valentín viviera de forma normalizada en el domicilio del demandante, además de en el de su madre, ni la forma en que tenían distribuida su relación con el menor en esa custodia compartida que de factose expresa en la demanda que se mantenía.

Tampoco ha quedado explicada la naturaleza de la relación personal y profesional entre las partes tras su divorcio, pues lo cierto es que ambos se trasladaron a vivir a Mallorca en el año 2015 y que el contrato de arrendamiento de la vivienda en la que reside la demandada (doc. 8 de los acompañados en el acto de la vista) está suscrito conjuntamente por ambos.

3.- Lo cierto es que esa relación se ha deteriorado desde enero de 2016, como se indica en el escrito de la Sra. Marisa, lo que ha afectado al menor, de manera que, en el momento en que suscribe el documento que se aporta a los autos, el menor no quiere relacionarse con el Sr. Plácido.

D.ª Carina, directora del centro escolar, relata también la situación de tensión vivida, que fue lo que motivó que se adoptara la decisión de prohibir al Sr. Plácido la entrada en el colegio, dado que los problemas familiares debían resolverse fuera del centro escolar. Se habían enterado a través de la tutora y de Valentín de los problemas familiares. A principios del curso escolar hubo un episodio de discusión en el que ella estuvo presente. El Sr. Plácido le llevó el desayuno y el niño reaccionó con miedo, se escondió con una profesora en una clase.

Debe ser este el incidente que refiere la Sra. Marisa en el escrito que se presenta por la parte demandante en el acto de la vista como documento nº 17, en el que refiere que el niño se escondió detrás de ellas, que no tiene miedo del Sr. Plácido, que le cuesta vivir esta situación y que va a aceptar la decisión del juez. Todo ello es revelador del rechazo del menor a ver al Sr. Plácido.

Muy importantes sobre la difícil relación del menor con el demandante son, como se indica en la sentencia de instancia, los informes del Punto de Encuentro Familiar, donde debían llevarse a cabo las visitas en virtud de lo acordado en el auto de fecha 21 de febrero de 2017.

Las visitas comenzaron en fecha 25 de marzo de 2017 y se suspendieron el día 13 de mayo a raíz de un incidente con el Sr. Plácido. Los dos informes remitidos muestran la tensión en las visitas, la oposición del menor a relacionarse con el Sr. Plácido, la resistencia que este ofrecía a cumplir con las directrices del centro, así como su conducta inquisidora hacia el menor.

Las visitas debían realizarse con la presencia de una intérprete, dado que el niño no habla español y los técnicos del centro no hablan alemán. La persona que realizó las labores de intérprete compareció a declarar en el acto de la vista y manifestó que si bien el Sr. Plácido, en su opinión, actuó con mucha paciencia y siempre hablaba con cariño al niño, la reacción de este no era receptiva, pues se metía en una esquina sin hablar, le manifestaba que no quería verle, que no le hablara. Esa fue la tónica sobre la que se desarrollaron las visitas que se prolongaron entre el 25 de marzo y el 13 de mayo. Manifiesta la testigo que la actuación de los técnicos era muy intervencionista, opinión que no puede valorarse como significativa, pues la labor que ella asumía en las visitas era únicamente la de hacer de intérprete, sin que ni conociera la relación anterior entre las partes ni conste que tenga una formación específica que le permita valorar la procedencia de la actuación de los profesionales del centro.

La versión que ofrece la testigo sobre el origen del incidente, las manifestaciones del menor de que si le hacían volver se tiraría al fondo de la piscina sin salir, que ella era la única que pudo entender, además del Sr. Plácido, no ofrecen una justificación suficiente de la actuación de éste durante y al finalizar la visita, con el incidente que provocó su suspensión y debe enmarcarse en la situación conflictiva que se producía en el trascurso de las visitas, con la oposición del menor a relacionarse con el demandante y la falta de adecuación por parte de éste a la situación y a las directrices que se le ofrecían por parte del centro.

Hay que mencionar, que como se indica en la sentencia de instancia, la declaración de la técnica del Punto de Encuentro que estaba presente en las visitas corroboró el contenido de los informes en el sentido de que el Sr. Plácido mantenía una actitud desafiante, se mostraba enfadado y ansioso, poco dispuesto a cumplir las indicaciones que se le daban sobre la mejor forma de desarrollar las visitas.

Finalmente, nos encontramos con el resultado del informe psicosocial que obra en los autos, elaborado por D.ª Guillerma, en el que se llega a las siguientes conclusiones:

'- La progenitora y su marido, Bartolomé, padre biológico, presentan la capacidad de ofrecer a su hijo un cuidado adecuado y cubrir todas sus necesidades físicas y emocionales.

- Se observa un vínculo estrecho entre el menor y sus padres biológicos, sintiéndose feliz y seguro junto a ellos y su hermana Elsa, siendo una familia unida.

- El menor no desea seguir relacionándose con el Sr. Plácido, padre legal, al que hasta hace unos años consideraba un amigo de la familia, sintiendo miedo, angustia, vergüenza e inseguridad.

- No se han observado indicios de que el relato de Valentín provenga de una posible manipulación de la madre en contra del Sr. Plácido.

- Existen indicios de que el Sr. Plácido no muestra la estabilidad emocional suficiente para poder seguir relacionándose de una forma sana con el menor Valentín.

- Consideramos que el hecho de forzar al menor a mantener una relación que no quiere tener con el Sr. Plácido iría en contra del interés superior del menor, causándole más perjuicios que beneficios'.

Explica la perito que no se practicó prueba psicométrica dado que el conocimiento de la lengua castellana era mínima y que el informe se elabora en base a unas entrevistas semiestructuradas. Se mostró contundente al indica que nunca había visto a un niño que de forma tan contundente rechazara la relación. En el acto del juicio aclaró que con el niño habló con la intermediación de quien era su profesora de alemán, dado que el menor no habla apenas español, pero que, aparte de la traducción, bastaba ver la expresión emocional del menor para entender su posición, que era tajante.

En su informe se indica que no se aprecia ningún signo que permita pensar que el menor ha sido manipulado, tanto por el completo contenido del relato, con muchos detalles de situaciones concretas y de cómo se sentía, como por el hecho de que se encuentra bastante enfadado con su madre por no haber arreglado las cosas y ponerle en esta situación. Como se explica en el informe y ratificó en el acto del juicio, los menores alienados suelen mostrar una tendencia muy positiva respecto del progenitor que ejerce la manipulación; como de forma gráfica indicó en su declaración, lo suelen poner en un pedestal, lo que no sucede en este caso.

A todo ello debe unirse el resultado de la exploración del menor practicada en primera instancia, en la que se refleja con claridad cuál es su posición. Señala el recurrente que no se ha tenido en cuenta la influencia que ha podido tener el hecho de que en el momento en que se practicó la exploración del menor había transcurrido un periodo de tiempo prolongado en el que no ha mantenido el apelante contacto con él. En efecto, desde que en el mes de mayo de 2017 se pusieron fin a las visitas hasta que en el mes de febrero de 2018 se practicó la exploración habían transcurrido nueve meses. Ahora bien, no tiene en cuenta el recurrente que en las medidas previas se fijó un régimen de visitas que, pese a las dificultades encontradas, permitía mantener este contacto que, sin embargo, se frustró. En el curso de las visitas realizadas en el Punto de Encuentro, como ya se ha puesto de manifiesto, el menor mantuvo una actitud contraria a mantener un contacto con el ahora apelante, que es la voluntad que manifestó en el momento de la exploración. Por otro lado, fue la actitud del apelante, contraria a aceptar la forma en la que se desarrollaban esas visitas, la que al final propició que se pusiera fin a las mismas.

Las conclusiones que se alcanzan tras la revisión del conjunto de la prueba practicada en el acto de la vista conducen a la ratificación de la medida acordada en la sentencia de instancia en relación con la guarda y custodia, pues ni la situación conflictiva que viven demandante y demandada, ni la situación del menor, con su frontal oposición a relacionarse con el demandante, puedan aconsejar la fijación de un régimen de custodia compartida como el que se pretende. No pude olvidarse la referencia, que también se hace por el juez a quo,a la particularidad que supone en este caso la divergencia que, como ya se ha señalado, puede considerarse reconocida, entre la paternidad legal y la biológica y el conocimiento por el menor de esa circunstancia, lo que hace más difícil que pueda desarrollarse una relación equilibrada con el demandante, dado el grado de conflictividad alcanzado. La propia parte apelante es consciente de esta dificultad, pues solicita que con carácter previo a la efectividad del régimen que se interesa que se proceda a reanudar de forma progresiva la relación con el padre, mediante visitas supervisadas.

No procede, por ello, la estimación del recurso, sino la ratificación de lo acordado en la sentencia de instancia en relación con la guarda y custodia.

Otra consideración cabe hacer respecto al régimen de visitas acordado, limitado a una vista de dos horas cada dos semanas, lo que supone una limitación muy acusada del contacto del menor con quien es su progenitor legal con quien hasta principios de 2016 mantenía una relación constante y de afecto y estaba implicado directamente en su educación y desarrollo en una actuación que hasta ese momento era positiva y adecuada para el menor y a la que se puso fin sin que haya quedado determinado con exactitud la causa.

Es cierto que el informe psicosocial no lo aconseja, pero no puede olvidarse que, como ha recordado el Tribunal Supremo en sentencias de 23 de julio y 24 de abril de 2018, las conclusiones del informe psicosocial debe ser analizadas y cuestionadas jurídicamente por el tribunal, como ocurre con los demás informes periciales en los procedimientos judiciales. El informe psicosocial se basa, en exclusiva, en la situación existente en el momento de su emisión, pero no se analiza con detenimiento la situación anterior al año 2016, en la que la relación era normalizada, no tiene en cuenta la intensidad de esa relación, que ha quedado acreditada a través de las pruebas practicadas en el procedimiento, y tampoco se preocupa en profundizar sobre la causas del cambio en la actitud del menor y del demandante, pues se basa únicamente en una sola entrevista mantenida con las partes implicadas. Es por ello por lo que considera este tribunal que el régimen de visitas debe ampliarse a una visita semanal, en los términos acordados en la sentencia de instancia, debiendo informar el Punto de Encuentro de su desarrollo cada mes de manera que, en función de su evolución, el régimen de visitas pueda ser revisado en ejecución de sentencia, atendiendo el interés del menor, sin necesidad de instar un procedimiento de modificación de medidas.

QUINTO.- La vulneración del principio de seguridad jurídica.

Considera la parte apelante que la sentencia dictada no preserva la seguridad jurídica, por cuanto no contempla que la progenitora y su esposo mantuvieron y consintieron la situación actual desde el nacimiento del menor.

Entiende que no pueden ir contra sus propios actos e impugnar la paternidad del menor. Los tribunales alemanes le niegan la legitimación por el transcurso de todos los plazos legales, por lo que la impugnación de la paternidad la deberá efectuar el propio menor. El presente procedimiento trata de una cuestión de patria potestad que ostentan el apelante y la demandada.

Pues bien, lo cierto es que en la sentencia de instancia, como en esta alzada, se valora la situación anterior, pero también el conflicto existente entre las partes, que se encuentran divorciadas desde el año 2013, lo que ha dado lugar a la necesidad de regular la relación de los progenitores con el menor en los términos que han sido acordados.

Ha sido la discrepancia entre las partes la que ha provocado la necesidad de que los tribunales, en interés del menor, diriman el régimen de guarda y custodia adecuado a la situación existente ( Art. 92 y 159 del Código civil).

SEXTO.- El ejercicio de la patria potestad.

Estima la parte recurrente que no existe causa legal alguna para adoptar la decisión de atribuir el ejercicio de la patria potestad en exclusiva a la parte demandada, de manera que devienen inefectivos los derechos inherentes a la patria potestad que ostenta el Sr. Plácido.

La patria potestad se configura como el conjunto de derechos que la ley confiere a los padres sobre las personas y sobre los bienes de sus hijos no emancipados, constituyendo a la par un conjunto de deberes que, como inherentes a dicha patria potestad, deben asumir y cumplir los padres respecto de sus hijos. Es una función al servicio del hijo, dirigida a prestarle la asistencia de todo orden ( artículo 39.3 de la Constitución Española), por lo que todas las medidas judiciales relativas a ella han de adoptarse considerando primordialmente el interés superior del hijo, como indica la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, artículos 3.1, 9, y 18.1, en cuyo beneficio está concebida y orientada esta institución.

La regla general es el ejercicio conjunto de la patria potestad, así se deriva de lo dispuesto en el artículo 156 del Código civil, que contiene en su apartado 5º una norma de cierre para cuando no resulte regulado su ejercicio en caso de que los progenitores no convivan. La limitación del ejercicio a uno solo de los progenitores adoptada en resolución judicial supone una excepción al régimen general de titularidad y ejercicio conjunto que exige la concurrencia de especiales circunstancias que así lo aconsejen.

En la sentencia de instancia no se contiene la justificación de la atribución del ejercicio de la patria potestad en exclusiva a la madre en detrimento del padre, que se ve privado así del contenido de la patria potestad que legalmente ejerce, pues, como ya se ha reiterado en esta resolución, es él el padre a efectos legales y lo será mientras no se resuelva lo contrario en el procedimiento que se sigue ante los tribunales alemanes.

Pese a la conflictividad de la relación entre los progenitores que se ha puesto de manifiesto en el procedimiento, lo cierto es que ese ejercicio conjunto de la patria potestad se corresponde al régimen que se venía ejerciendo hasta principios o, incluso, mediados de 2016, en los que, como se ha visto, el Sr. Plácido participaba de forma muy directa en el cuidado y educación del menor y actuaba como padre del menor.

Es por ello por lo que entiende este tribunal que no existe razón que justifique la atribución del ejercicio de la patria potestad en exclusiva a la madre, por lo que debe declararse que la patria potestad será ejercida de forma conjunta por ambos padres. Este ejercicio conjunto supone que las decisiones importantes relativas a los menores serán adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo. Para facilitar los acuerdos, habrán de establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias, obligándose a respetarlo y cumplirlo. Si no lo señalan, la comunicación se hará por correo electrónico o burofax, debiendo contestar el otro progenitor por alguno de estos medios, entendiéndose, si no lo hace, que presta su conformidad. En caso de discrepancia, resolverá el Juzgado conforme al trámite previsto en el artículo 10396280_rel>10396280_rel>10396280_rel>10396280_rel>10396280_rel>10396280_rel>10396280_rel>10396280_rel>10396280_rel>10396280_rel>10396280_rel>10396280_rel>10396280_rel>10396280_rel>10396280_rel>10396280_rel>10396280_rel>10396280_rel>10396280_rel>10396280_rel>10396280_rel>10396280_rel>10396280_rel>10396280_rel>10396280_rel>10396280_rel>10396280_rel>10396280_rel>10396280_rel>10396280_rel>10396280_rel>10396280_rel>10396280_rel>10396280_rel>10396280_rel>10396280_rel>10396280_rel>10396280_rel>10396280_rel>10396280_rel>10396280_rel>156 del Código CivilLegislación citada que se aplicaReal Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil. art. 156 (23/07/2015). A título indicativo, son decisiones incluidas en el ámbito de la patria potestad las relativas a las siguientes cuestiones:

a) Cambio de domicilio de los menores fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero, salvo en caso de viajes vacacionales.

b) Elección inicial o cambio de centro escolar.

c) Determinación de las actividades extraescolares o complementarias.

d) Celebraciones sociales y religiosas de relevancia (bautismo, primera comunión y similares en otras religiones).

e) Actos médicos no urgentes que supongan intervención quirúrgica o tratamiento médico de larga duración o psicológicos.

El progenitor en cuya compañía se encuentren los hijos podrá adoptar decisiones en relación con ellos sin previa consulta, en situaciones de urgencia o en decisiones diarias, poco trascendentes o rutinarias, que en el normal transcurrir de la vida con un menor puedan producirse.

SÉPTIMO.- Vulneración del artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 4 de noviembre de 1950.

En este punto reproduce la parte apelante de forma casi literal un apartado de la Circular 6/2015 de la Fiscalía General del Estado sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, en la parte que hace referencia a la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y cita también el Convenio de la Haya de 1980 que se refiere también a la sustracción internacional de menores, que se refiere a los supuestos en los que un menor es trasladado ilícitamente por unos de los progenitores a un país distinto de donde reside habitualmente, con violación del derecho de custodia atribuido a una persona o institución.

En el presente caso no se produce esa sustracción, pues el menor se encontraba en España desde 2015 y se ha encontrado a disposición de los tribunales para la decisión sobre la guarda y custodia. Es precisamente en este procedimiento en el que se ha podido instar y resolver sobre la procedencia de mantener la guarda y custodia compartida entre los quienes figuran legalmente como padres atendiendo a la modificación de la relación entre ambos.

Se refiere la parte apelante a las dilaciones habidas en el procedimiento pero olvida, como ya se ha señalado, que en el marco de las medidas provisionales instadas se adoptaron las medidas que se estimaron precisas para el mantenimiento de la relación, del vínculo, entre el menor y la parte demandante, medidas que, finalmente, por las causas que han sido ya comentadas en la presente resolución, debieron ser suspendidas.

OCTAVO.- Costas.

Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y siendo la presente resolución estimatoria del recurso de apelación, no se hará especial mención a las costas causadas en esta alzada.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la devolución del depósito consignado para recurrir.

Fallo

Esta Sala acuerda:

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Plácido contra la sentencia dictada en fecha 23 de abril de 2018 por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Palma en los autos del juicio sobre guarda, custodia y alimentos de los que el presente rollo dimana.

Revocar parcialmente la sentencia de instancia en los siguientes aspectos:

1.- Las visitas entre Don Plácido y el menor Valentín se llevarán a efecto un día cada semana durante dos horas, con carácter tutelado, en el Punto de Encuentro de Palma, encargándose la madre de llevar al menor al Punto de Encuentro y recogerle. Estas visitas deberán ajustarse a los horarios del Punto de Encuentro y los técnicos del Punto de Encuentro deberán emitir un informe mensual sobre el desarrollo de las visitas. En función de su evolución, el régimen de visitas puede ser revisado en ejecución de sentencia, atendiendo el interés del menor, sin necesidad de instar un procedimiento de modificación de medidas.

2.- La patria potestad será ejercida de forma conjunta por ambos progenitores. Este ejercicio conjunto supone que las decisiones importantes relativas a los menores serán adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo. Para facilitar los acuerdos, habrán de establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias, obligándose a respetarlo y cumplirlo. Si no lo señalan, la comunicación se hará por correo electrónico o burofax, debiendo contestar el otro progenitor por alguno de estos medios, entendiéndose, si no lo hace, que presta su conformidad. En caso de discrepancia, resolverá el Juzgado conforme al trámite previsto en el artículo 10396280_rel>10396280_rel>10396280_rel>10396280_rel>10396280_rel>10396280_rel>10396280_rel>10396280_rel>10396280_rel>10396280_rel>10396280_rel>10396280_rel>10396280_rel>10396280_rel>10396280_rel>10396280_rel>10396280_rel>10396280_rel>10396280_rel>10396280_rel>10396280_rel>10396280_rel>10396280_rel>10396280_rel>10396280_rel>10396280_rel>10396280_rel>10396280_rel>10396280_rel>10396280_rel>10396280_rel>10396280_rel>10396280_rel>10396280_rel>10396280_rel>10396280_rel>10396280_rel>10396280_rel>10396280_rel>10396280_rel>10396280_rel>156 del Código CivilLegislación citada que se aplicaReal Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil. art. 156 (23/07/2015). A título indicativo, son decisiones incluidas en el ámbito de la patria potestad las relativas a las siguientes cuestiones:

a) Cambio de domicilio de los menores fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero, salvo en caso de viajes vacacionales.

b) Elección inicial o cambio de centro escolar.

c) Determinación de las actividades extraescolares o complementarias.

d) Celebraciones sociales y religiosas de relevancia.

e) Actos médicos no urgentes que supongan intervención quirúrgica o tratamiento médico de larga duración o psicológicos.

El progenitor en cuya compañía se encuentren los hijos podrá adoptar decisiones en relación con ellos sin previa consulta, en situaciones de urgencia o en decisiones diarias, poco trascendentes o rutinarias, que en el normal transcurrir de la vida con un menor puedan producirse.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada, con devolución del depósito consignado para recurrir.

Recursos.-Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15.ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial n.º 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así se manda y firma.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado de la Administración de Justicia certifico.