Sentencia CIVIL Nº 371/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 435/2018 de 13 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEPTIMA
GIJON
SENTENCIA: 00371/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN SÉPTIMA de GIJÓN
Modelo: N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940
Equipo/usuario: MVM
N.I.G. 33024 42 1 2017 0011864
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000435 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0001205 /2017
Recurrente: Reyes
Procurador: JAVIER GOMEZ MENDOZA
Abogado: JOSE MIGUEL GARCIA MARIN
Recurrido: Romualdo
Procurador: JOSE JAVIER CASTRO EDUARTE
Abogado: JULIO ANTUÑA NOVAL
S E N T E N C I A Nº 371/2018
Ilmos. Magistrados-Jueces Sres.:
D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA
D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ
D. PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN
En Gijón, a trece de septiembre de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los
Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0001205 /2017, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de
DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000435 /2018, en
los que aparece como parte apelante, Dª Reyes , representada por el Procurador de los tribunales, D. JAVIER
GÓMEZ MENDOZA, asistido por el Abogado D. JOSE MIGUEL GARCIA MARIN, y como parte apelada, D.
Romualdo , representado por el Procurador de los tribunales, D. JOSÉ JAVIER CASTRO EDUARTE, asistido
por el Abogado D. JULIO ANTUÑA NOVAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de DIRECCION000 , dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 7 de marzo de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por el procurador Sr. Gómez Mendoza en nombre y representación de Dña Reyes frente a D. Romualdo , debo declarar disuelto por Divorcio el matrimonio contraído entre ambos en Moreda el día 11 de diciembre de 1954, con todos los efectos legales.

Como medidas derivadas del mismo: 1.- Se atribuye el uso y disfrute del que venía siendo domicilio familiar, con el correspondiente ajuar doméstico , a D. Romualdo hasta el momento en que se proceda a la liquidación de la sociedad de gananciales.

2.- D. Romualdo abonará a Dña. Reyes la cantidad de setecientos veinticinco euros ( 725 ) en concepto de pensión compensatoria que habrá de hacer efectiva los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que el efecto se señale. Dicha cantidad se actualizará anualmente, conforme a las variaciones al alza que experimente el IPC, llevándose a cabo la primera actualización el uno de enero de 2019.

No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de Dª Reyes se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 12 de septiembre de 2018.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación interpuesto por la representación de doña Reyes se alza contra la sentencia dictada en el proceso de divorcio seguido a su instancia contra don Romualdo , alegando, en primer lugar, infracción del art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por incongruencia omisiva 'infra petita', al no decidir todos los puntos litigiosos objeto de debate, no estableciendo pronunciamiento alguno en relación con su petición de fijación de pensión alimenticia a favor de Dª Reyes , desde la fecha de presentación de la demanda de divorcio hasta la fecha de la sentencia, petición que se dedujo por medio de 'otro si' en demanda interesando su adopción como medida provisional.

Se alega que por el Juzgado se dictaron, en la pieza de medidas provisionales y en los autos principales, sendas resoluciones por el que se señalaba la celebración de vista en el mismo día y a la misma hora, y que una vez iniciada, la magistrada preguntó a las partes si había algún inconveniente en celebrar la vista del juicio de divorcio, a lo que la defensa de la ahora apelante no se opuso, si bien se alega que insistiendo en que se había deducido la citada pretensión de pensión alimenticia que debía ser objeto de fijación desde la fecha de presentación de la demanda y hasta la fecha de la sentencia de divorcio en que habría de ser sustituida por la pensión compensatoria, pese a lo cual la sentencia no se pronuncia sobre el citado extremo, por lo que se interesó el complemento de la misma, lo que el Juzgado denegó mediante una providencia, ulteriormente confirmada por auto de fecha 26 de enero de 2018 que resuelve el recurso de reposición contra ella interpuesto.



SEGUNDO.- Trae el recurrente a colación la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en su sentencia nº 653/2012, de 30 de Octubre, resuelve un recurso extraordinario por infracción procesal, en un supuesto similar al presente en el que el Juzgado había dictado un auto denegando la adopción de ninguna de las medidas provisionales interesadas so pretexto de que ya se había celebrado la vista del proceso del divorcio, 'por lo que no procedería el dictado de las dos resoluciones (la presente y la correspondiente al proceso de divorcio) va a ser la misma, de tal forma que no ha lugar a efectuar un pronunciamiento sobre una cuestión que no va a tener eficacia alguna, por cuanto su nacimiento, por el dictado de la presente resolución y su extinción, por el dictado de la sentencia de divorcio, coincidirán en el tiempo', argumento similar a uno de los utilizador por el mentado auto de 26 de enero de 2018 en donde se indica que 'resulta evidente que, celebrado y resuelto el principal, no procede resolver sobre unas medidas que tienen naturaleza provisional siendo procedente el archivo por carencia sobrevenida. De existir una resolución previa sobre medidas, ya fueren provisionales previas o coetáneas, las mismas quedarían sin efecto una vez se dicten las definitivas en el principal'.

Pues bien, efectivamente en dicha resolución, se dice que 'El derecho a percibir alimentos y a que se repartan las cargas del matrimonio son medidas que pueden acordarse con carácter previo a la separación o el divorcio. Son medidas diferentes de las que se adoptan con carácter definitivo puesto que, en lo económico, no se incluye entre las mismas la pensión compensatoria a favor de uno y otro cónyuge en los supuestos previstos en el artículo 976 del Código Civil, ni tampoco resultan necesarias si hasta el momento de la ruptura se están cumpliendo por ambos cónyuges los derechos y las obligaciones propias del matrimonio. El derecho a percibir la pensión compensatoria nace de la sentencia que es constitutiva del derecho a percibirla y a la misma no pueden aplicarse los efectos previstos en el artículo 148 del CC, referido a los alimentos, según el cual, estos 'no se abonarán sino desde la fecha en que se interponga la demanda'. Así se expresa la doctrina constante de esta Sala (SSTS 14 de junio, 21 de julio y 26 de octubre de 2011).' '.......En lo que aquí interesa supone que si bien resulta intrascendente que respecto a los hijos se hubiera pronunciado el auto de medidas, pues los efectos de los alimentos que se conceden definitivamente en la sentencia de divorcio se retrotraen al momento de la interposición de la demanda, que en este caso es común la de medidas y divorcio, no sucede lo mismo con los alimentos de la esposa que la sentencia dejó sin resolver y a la que, de resultar procedentes, se le ha privado de los mismos desde la interposición de la demanda hasta la fecha de la sentencia de divorcio en que desaparecen'.

'La admisión de este motivo determina la devolución de las actuaciones a la Audiencia Provincial para que se pronuncie sobre este particular'.

En el supuesto de autos, no hay constancia alguna de que la apelante hubiese renunciado durante la celebración de la vista a dicha pretensión. Según la grabación que obra en autos la vista comienza con una declaración de la Sr. Magistrada declarando que 'por contestada la demanda, pasamos a celebrar el principal' y que por las partes se manifiesta que el único punto de desacuerdo lo era en de la cuantía de la pensión compensatoria, lo que no aclara la cuestión pues ambas partes reconocen que existió un intento de solución amistosa con la mediación de la magistrada, y que por esta se expuso si existía algún inconveniente en la celebración de la vista del proceso principal, mas desconocemos en qué términos se hizo dicha proposición y si efectivamente hubo un desistimiento de la ahora apelantes sobre sus pretensiones deducidas como medidas cautelares, y ello porque esta parte de la vista, pese a que era preceptivo no fue objeto de grabación ( art.

146 nº 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Lo expuesto conduce a la estimación del recurso, si bien la Sala considera que no procede suplir como se pretende dicha omisión por esta Sala, mediante una decisión sobre el fondo del asunto, pues aunque se argumente que ello es posible por mor del art. 91 del Código Civil, cuando se señala que dice: 'En las sentencias de nulidad, separación o divorcio........el juez........., determinará conforme a lo establecido en los artículos siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con ..., las cargas del matrimonio........, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna.......', se olvida que la fijación de una contribución a las cargas del matrimonio, en concepto de alimentos a favor de uno de los cónyuges, se configura en realidad como una medida provisional ( art. 103 3ª del Código Civil), y como tal se solicitó; que tal pretensión tiene una vía procesal específica, la del art. 773 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuya decisión compete exclusivamente al Juzgado, puesto que según el nº 3 párrafo segundo contra el auto resolutorio no cabe recurso alguno, por lo que esta Sala carece de competencia para adoptar dicha decisión; y a ello se le une además, que dado que tampoco los términos en lo que la cuestión sobre este aspecto se decidió están claros, se produce indefensión a la parte apelada si simplemente se pretende que la misma resuelva sobre esta cuestión impidiendo toda alegación al respecto o la proposición del prueba sobre la necesidad y oportunidad de su fijación, pues se olvida que los parámetros para fijar una contribución a los alimentos de uno de los cónyuges como medida provisional, los que rigen el establecimiento de una pensión de compensatoria son muy diferentes, sin que, por el mero hecho de que se fije una pensión compensatoria de una determinada cuantía, esta deba coincidir con la contribución que se fije, bastando en el presente caso para comprenderlo que en las actuaciones consta que, en parte, el demandado, durante en curso del proceso, sí ha contribuido a los alimentos de la apelante, antes del dictado de la sentencia de primera instancia, mediante el pago a través de la cuenta bancaria de los recibos girados para el pago de la renta de la Residencia en lo que la apelante tiene ahora su domicilio.

Por ello estimamos que la solución mas adecuada, dada su imposibilidad de subsanar en la instancia, es la de declarar la nulidad de las presente actuaciones, pero únicamente del citado auto de fecha 26 de enero de 2018 y de la providencia que confirma, ordenando que continúe la sustanciación de la pieza de medidas provisionales, hasta su resolución definitiva.



TERCERO.- El segundo motivo de apelación incide en la cuantificación de la pensión compensatoria fijada a favor de la esposa en cuantía de 725 euros, insistiéndose en el recurso en que se establezca una pensión en cuantía de 900 euros mensuales, a cuyos efectos deben tenerse en cuenta los parámetros previsto en el art. 97 del Código Civil, con arreglo a los cuales esta Sala estima correcta la cuantía de la pensión fijada en la instancia Estamos ante un matrimonio celebrado el día 11 de diciembre de 1954, constando que la separación de los esposos se produce tras ingresar la apelante el 12 de mayo de 2017 en un Centro de Atención Integral a Mujeres Víctimas de Violencia de Genero, el apelado tiene ochenta y siete años y la apelante ochenta y cuatro; fruto de dicha unión nacieron tres hijos, y no se cuestiona la dedicación pasada a la familia de la apelante.

El matrimonio tiene como única fuente de ingresos los derivados de la pensión por jubilación de apelado en cuantía de 1747,35 euros; en el recurso se insiste también en las necesidades de uno y otro progenitor.

Particularmente, doña Reyes , vive en una residencia regentada por el ERA, con un coste mensual de unos 1.200 euros, si bien, según el contrato de hospedaje su obligación es la de abonar un 75% de sus ingresos como renta, debiendo, en último extremo, la cantidad restante ser saldada a costa de su patrimonio.

Por su parte el apelado, reside en la vivienda familiar, cuyo uso y disfrute le ha sido atribuido por decisión de ambos. Aunque discute en el recurso la cuantificación real de los gastos fijos del mismo, debe tenerse presente que ya la actora en su demanda los cifró en unos 363 euros mensuales, mientras en su contestación el apelado cifra los domiciliados en 365,26 euros. A ello hay que unir los propios derivados de las necesidades de alimentación y vestido que se ven incrementados el hecho de que junto con el demandado vive uno de los hijos del matrimonio, quien presente una minusvalía y carece de ingresos propios, sin constancia efectiva de que el apelado esté ayudando económicamente a otro de los hijos finalmente es cierto que el apelado está pagando mensualmente 259,68 euros por una derrama de la comunidad del edificio en el que se asiente la vivienda, que aún cuando sea una carga temporal, por dos años, y se constituye además como una deuda ganancial a cuya mitad debería contribuir la apelante, lo cierto es que la actualidad el único con posibilidades para atenderla lo es el apelado.

Finalmente, aún cuando la apelante pretende computar a los efectos de determinar los ingresos del apelado, la cantidad de 3.670,46 euros, que consta como devuelta por la Hacienda Pública, al considerar que ello obedece al hecho de que en su declaración del IRPF se incluye al hijo minusválido, en realidad se desconoce a qué obedece la misma, si devoluciones en dicha cuantía se suceden en el curso de los años o, si por el contrario, tienen un carácter meramente contingente, y, en cualquier caso se olvida que, incluso aunque así fuera, que ello responde al hecho de que es el padre quien exclusivamente atiende a las necesidades de dichos hijo.



CUARTO.- El último aspecto del recurso incide en la costas de la primera instancia que la apelante insiste que en cualquier caso debería imponerse al demandado, dada la mala fe, que viene dada por su actuación material y preprocesal y la temeridad apreciada en el curso del proceso, motivo de apelación que también se desestima, en tanto en cuanto lo que existe es una estimación parcial de la demanda, que determina que cada parte abona las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que se aprecie temeridad en alguna de de las partes ( art. 394 nº 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), que en el supuesto de autos no se da.

A estos efectos, según la sentencia de esta misma Sala de 30 de septiembre de 2014, la 'temeridad se entiende como excepción del principio general de no imposición de costas en los casos de estimación parcial, conforme al art. 394.2 de dicha norma procesal, entendiendo por temerario el mantener o rechazar una pretensión de forma injusta, maliciosamente, con conciencia de la ausencia de razón en el planteamiento de la propia demanda o su oposición, es decir la falta de razón para sostener su postura en el pleito; pero también debe reputarse temeraria la actitud preprocesal de quien ocasionó gastos innecesarios en el proceso o que hubieran podido evitarse con una actitud procesalmente correcta; siendo este segundo aspecto el que se aúna para la imposición de costas en los casos de allanamiento, en los que se habla más propiamente de mala fe.

En el mismo sentido se pronuncia esta Sala en sentencia de 14 de mayo de 2015 o la de 19 de enero de 2017.

La Sala no aprecia temeridad en la modalidad preprocesal que hemos indicado, inidentificable con el concepto de mala fe en este caso, que la parte pretende basar en una supuesta desatención de las necesidades de la demandada por parte del demandado, que ciertamente no se aprecian desde el momento en que salvo en supuestos puntuales, habría atendido a los gastos de residencia de la actora que se cargaron en la cuenta bancaria común, o en las razones de la salida de actora de la vivienda conyugal que en realidad se desconocen, al margen de que tales razones no pueden considerarse como las determinantes de una demanda de divorcio que lo que busca es la disolución del vínculo contractual, con independencia de la causa de la crisis matrimonial. Ni tampoco existe temeridad desde el momento en le que el apelado no se opuso a tal disolución, sino única y exclusivamente, de modo legítimo y fundado, a la cuantía de la pensión compensatoria cuya procedencia ni tal siquiera negó.



QUINTO.- La estimación parcial del recurso determina que no se haga expresa declaración en cuanto al pago de las costas causadas por razón del mismo ( art. 398 nº2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de doña Reyes contra la sentencia de fecha siete de marzo de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de DIRECCION000 en autos de divorcio nº 1205/17 en el sentido de decretar la nulidad del auto de fecha 26 de enero de 2018 y de la providencia que confirma, ordenando que continúe la sustanciación de la pieza de medidas provisionales, hasta su resolución definitiva, confirmando el resto de las decisiones adoptadas en la sentencia apelada, todo ello sin expresa declaración en cuanto al pago de las costas causadas por razón del recurso interpuesto.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.