Sentencia CIVIL Nº 372/2020, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 839/2019 de 09 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN UNDÉCIMA
VALENCIA
NIG: 46250-42-1-2017-0014597
Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) [RPL] Nº 839/2019- AM
Dimana del Juicio Ordinario [ORD] Nº 000425/2017
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 10 DE VALENCIA
Apelante: DÑA. Mariola .
Procurador.- Dña. CARIDAD MONTALBAN GARCIA.
Apelado: D. Luis Carlos .
Procurador.- D. GONZALO SANCHO GASPAR.
SENTENCIA Nº 372/2020
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. JOSE ALFONSO AROLAS ROMERO
Magistrados/as
DÑA. SUSANA CATALAN MUEDRA
D. MANUEL JOSE LOPEZ ORELLANA
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En Valencia, a nueve de septiembre de dos mil veinte.
Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ ALFONSO
AROLAS ROMERO, los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 425/2017, promovidos por DÑA. Mariola contra
D. Luis Carlos sobre 'acción indemnizatoria por responsabilidad profesional', pendientes ante la misma
en virtud del recurso de apelación interpuesto por DÑA. Mariola , representada por la Procuradora Dña.
CARIDAD MONTALBAN GARCIA y asistida de la Letrado Dña. SANDRA RAMOS PULPON contra D. Luis Carlos ,
representado por el Procurador D. GONZALO SANCHO GASPAR y asistido del Letrado D. EMILIO PEREZ MORA.

Antecedentes

PRIMERO.- El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 10 DE VALENCIA, en fecha 11 de julio de 2019 en el Juicio Ordinario [ORD] - 425/2017 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: 'FALLO: 1º) Desestimando la demanda interpuesta por Dª. Mariola D. Luis Carlos , absuelvo al demandado de las pretensiones entabladas contra el mismo. 2º) Condeno a la demandante al pago de las costas procesales causadas.'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de DÑA. Mariola , y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición por la representación de D. Luis Carlos . Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día 7 de septiembre de 2020.



TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, los cuales se hacen propios y se dan por incorporados a la presente como si formaran parte de esta resolución, dándolos por reproducidos sin necesidad de reiterarlos en su literalidad en evitación de inútiles y ociosas repeticiones.


PRIMERO.- Habiendo sido operada Dña. Mariola , el 24 de junio de 2013, en el Hospital Quiron de Valencia, previa contratación con Corporación Dermoestética, por el Dr. D. Luis Carlos , para, sin operación quirurgica, conseguir una importante pérdida de peso, mediante la técnica conocida como POSE, consistente en una reducción del tamaño del estómago mediante la realización de unos pliegues cogidos con clips, grapas o pinzas, ello para propiciar en la paciente una sensación de saciedad que le hiciera cambiar de hábitos alimentarios, todo debido a que dicha paciente queria mejorar su aspecto físico dada la obesidad mórbida que le afectaba, ya que a sus 49 años y una estatura de 1'57 m contaba con 116 kg; como quiera que con el paso del tiempo tras esa operación, no perdiera el peso previsto, y se sometiera el 5 de octubre de 2016 en el Hospital Clínico de Valencia a otra intervención quirúrgica más invasiva, consistente en bypass gastrico laparoscopico, y la Sra. Mariola considerara que ello se habia debido a que la primera operación no se le hiciera correctamente al no haber producido el resultado apetecido, por aquella se planteó demanda contra Corporación Dermoestética y el Dr.

D. Luis Carlos , en reclamación de 48.247'00 €, por 'mala praxis' médica en la realización de los pliegues del estómago y en el control del postoperatorio, y por falta de consentimiento informado al no advertirsele que la intervención pudiera resultar infructuosoa y no producir el efecto pretendido.

Declarado el archivo del procedimiento respecto de Corporación Dermoestética, y opuesto el doctor codemandado a la pretensión indemnizatoria deducida por la actora, alegando la excepción de prescripción, negando que hubiera habido 'mala praxis' médica, rechazando que se hubiera asegurado el resultado, y afirmando que se cumplió con el deber de información, la sentencia recaida en la instancia, tras repeler la excepción de prescripción, desestimó la demanda, porque atendiendo a la pericial del Dr. D. Epifanio y al informe del perito judicial D. Evaristo , así como a las declaraciones de los Dres. Sr. Fructuoso , Sr. Gines y Sra. Eufrasia , no podría afirmarse que el Dr. demandado hubiera incurrido en infracción de la 'lex artis ad hoc', así como tampoco que hubiere conculcado su deber de información, habiendo resultado que la ineficacia de la operación realizada por el demandado Sr. Luis Carlos se debió a que la propia actora, pasado un tiempo desde la misma, no siguió las pautas alimenticias que se le iban indicando.



SEGUNDO.- Recurrida en apelación la citada resolución por la parte actora, independientemente de que el tratamiento quirúrgico por la técnica POSE aplicado a la Sra. Mariola lo fue tanto curativo, para evitar las consecuencias de una obesidad mórbida, que son múltiples, como satisfactivo para mejorar su aspecto físico, dado el voluminoso estado que presentaba al inicio del tratamiento, con 1'57 m de altura y 116 kg de peso, como así se infiere de los partes médicos de ingreso y de consulta obrantes a los folios 22 y 29, se ha de precisar que son principios jurisprudenciales a tener en cuenta los siguientes: A) que dicha relación entre paciente y médico, suponga una relación contractual o extracontractual, no implica una obligación de resultado, sino una obligación de medios, es decir la labor del facultativo no tiene por objeto necesario la curación del paciente, que normalmente nadie puede asegurar, sino el compromiso de proporcionarle todos los cuidados que se requieran, según el estado de la ciencia y la denominada 'lex artis ad hoc' ( Ss. T.S. 26-3-86, 13-7-87, 12-7-88, 12-2-90, 6-11-90, 11-3-91, 8-11-91, 20-2-92, 13-10-92, 23-3-93, 7-7-93, 26-9-94, 16-2-95, 31-7-96, 13-10-97, 9-12-98, 29-6-99, 12-3-99, 7-4-03, 17-1-05, 26-5-05...), 'lex artis ad hoc' que comprende las técnicas, procedimientos y saberes de la profesión ( S.T.S. 18-10-01) y los métodos conocidos por la ciencia médica actual en relación con un enfermo concreto ( S. T.S. 7-5-97...); B) que esa obligación de medios comprende: 1) la utilización de cuantos medios y remedios conozca la ciencia médica, que estén a disposición del facultativo en el lugar en que se produce el tratamiento médico o quirúrgico; 2) la información al paciente o, en su caso, a sus familiares, siempre que ello sea posible, del diagnóstico de la enfermedad o de las lesiones, del pronóstico que del tratamiento pueda normalmente esperarse, de los riesgos que puedan derivarse de ese tratamiento, sobre todo si es quirúrgico, y de la posibilidad de un tratamiento mejor en otro lugar; 3) la continuidad y vigilancia del tratamiento del paciente hasta el momento en que pueda ser dado de alta, advirtiendo de los riesgos que puedan derivarse de su abandono; y 4) en los supuestos de enfermedades crónicas, o recidivas, o evolutivas, la información al paciente de la necesidad, en su caso, de someterse a pruebas analíticas o cuidados que resulten necesarios para evitar el agravamiento o la repetición de la dolencia; C) que la responsabilidad civil del facultativo ha de basarse en culpa patente que revele el desconocimiento o la omisión de ciertos deberes, sin que le imponga la obligación de vencer dificultades que puedan equipararse a la imposibilidad ( S. T.S. 2-2-93); D) que la culpa del médico, la infracción de la 'lex artis' y la relación de causa a efecto entre la culpa y el daño producido incumbe probarla al paciente ( S. T.S. 13-7-87, 12-2-88, 12-6-88, 7-2-90, 8-11-91, 8-10-92, 24.11.05, 10.6.08..); E) que en este tipo de responsabilidad médica queda descartada toda idea de responsabilidad más o menos objetiva, y no opera la inversión de la carga de la prueba ( Ss. T.S. 7-2-90, 8-11-91, 2-2-93, 4-3-93, 15-3-93, 29-3-94, 1-6-94, 12-7-94, 24-9-94, 31-7-96, 12-3-99, 7-4-03, 22-11-07); y F) que lo acabado de exponer ha de ser matizado, de un lado, por el principio de disponibilidad y de facilidad probatoria que establece el art. 217.6 de la L.E.C., en el sentido de que el profesional médico puede estar obligado a probar las circunstancias en que el daño se produjo, si se presenta en la esfera de su actuación y no es de los que habitualmente se originan sino por razón de una conducta negligente, cuyo enjuiciamiento debe realizarse teniendo en cuenta, como máxima de experiencia, la necesidad de dar una explicación que recae sobre el que causa un daño no previsto ni explicable, de modo que la ausencia u omisión de la misma puede determinar la imputación ( Ss. T.S 23.5.07, 8.11.07, 10.6.08, 23.10.08...); y de otro y excepcionalmente por la doctrina del daño desproporcionado o culpa virtual, que entra en juego cuando el resultado dañoso provocado por la intervención médica es desproporcionado o incompatible con la consecuencia de una terapéutica normal, siempre que sea apreciable, al menos, una mínima negligencia médica, ( Ss. T.S. 2.12.96, 29.6.99, 9.12.99, 31.7.02..) entendiéndose por daño médico desproporcionado aquel no previsto ni explicable en la esfera de la actuación profesional médico-sanitaria ( Ss. T.S. 23.5.07, 8.11.07...).



TERCERO .- Pero es que, además, con relación al consentimiento informado, que jurisprudencialmente se precisa, sobre todo en este tipo de intervenciones quirúrgicas que tienen un indudable fin eclectico curativo y satisfactivo, se ha de partir de la consideración de que para que una intervención médica sea correcta se precisan, sin ánimo de exhaustividad, tres requisitos: a) que dicha intervención sea terapéuticamente la indicada; b) que esa intervención médica se adecue a la 'lex artis ad hoc'; y c) que se actúe con el consentimiento del paciente, salvo en supuestos excepcionales de urgencia, incapacidad o de salud pública. Ahora bien, este consentimiento también ha de presentar unas características esenciales para su validez: de un lado, que quien ha de prestar el consentimiento tenga capacidad para hacerlo; de otro, que el consentimiento se dé con anterioridad a la actuación médica; de otro, que el consentimiento se preste sin vicios que lo invaliden (error, dolo, violencia o intimidación); y finalmente que el consentimiento sea informado, como derecho del paciente que aparece contemplado en el art. 2.3 de la Ley estatal 41/02 de 14 de noviembre de 2002 reguladora de la autonomía del paciente, y en el art. 3.7 de la Ley autonómica 1/03 de 28 de enero de la Generalitat Valenciana sobre derechos e información al paciente. Así, la Ley 41/02 define el consentimiento informado como 'la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada para que tenga lugar una actuación que afecta a su salud'. Siendo consideraciones legales y jurisprudenciales sobre la información a dar por el facultativo actuante, cuando de medicina curativa se trata, cual es el caso, las siguientes: 1) que la información ha de ser veraz, comprensible, razonable y suficiente, es decir, se ha de dar de forma comprensible y adecuada a las necesidades del paciente, para permitirle hacerse cargo o valorar las consecuencias que la intervención pueda tener sobre su salud, y en su vista elegir, rechazar o demorar una determinada terapia por razón de sus riesgos, o en su caso acudir a un especialista o a un centro hospitalario distinto ( Ss. T.S. 15-11-06, 21-12-06, 4-10-07, 22-9-10...); 2) que la información al paciente debe hacerse efectiva con tiempo suficiente, para que éste pueda decidir libremente con conocimiento de causa Ss. T.S. 21-12-06. 21-1-09, 22-9-10...); 3) que la información al paciente obliga tanto al médico que lo trate o intervenga, como a los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial ( Ss. T.S. 21-1-09, 22-9-10...); 4) que la información deberá tener por objeto el diagnóstico, pronóstico, tratamiento, alternativas al mismo, riesgos previsibles, riesgos frecuentes y riesgos poco frecuentes que sean de especial gravedad o significación, pero no riesgos imprevisibles o nada frecuentes o extraordinarios, ni riesgos atípicos, ello conforme al estado actual de la ciencia, como así se desprende de los arts. 10.5 de la Ley General de Sanidad, art. 11. de la Ley autonómica citada y de la jurisprudencia ( Ss. T.S. 28-12-98, 17-4-07, 30.4.07 4-10-07...); 5) que el consentimiento habrá de exteriorizarse de forma expresa por escrito, como así se desprende de los arts. 10.6 de la Ley General de Sanidad, 2.2, 8.2 y 10 de la Ley estatal 41/2002y 8.1 y 13 de la Ley autonómica 1/03, si bien, según jurisprudencia reiterada, dicha exigencia tiene mero valor 'ad probationem' ( Ss. T.S. 2-10-97, 10-11-98, 2-11-00, 29-7-08, 22-9-10...), con lo que la información verbal es plenamente factible y especialmente aconsejable en la relación médico- paciente, pero debiendo quedar constancia de la misma en la historia clínica del paciente y documentación hospitalaria que le afecte ( art. 4.1 Ley 41/02 y Ss. T.S. 29-5-03, 22-9-10...); 6) que la carga de la prueba de haberse cumplido con el consentimiento informado, sea escrito o verbal, corresponde al facultativo que afirma haberlo hecho: de un lado, porque la prueba de un hecho negativo, como sería exigirle al paciente probar que no se le ha informado, es perversa ( Ss. T.S. 18-5-06); de otro, por el principio de facilidad probatoria que contiene el art. 217 de la LEC, ya que es el profesional de la medicina quien se haya en situación mas favorable para conseguir su prueba ( Ss. T.S. 28-12-98, 19-4-99, 4-10-07...);y finalmente porque la jurisprudencia es unánime y reiterada en tal sentido ( Ss. T.S. 26-9-00, 12-1-01, 29-5-03, 29-10-04, 29-9-05, 26-6-06, 19-7-07, 23-11-07...); 7) que si bien es cierto que conforme a cierta jurisprudencia ( Ss TS 27-9-01, 10-5-06, 23.10.08, 4-3-11, 8-9-15...) la falta de información no es 'per se' una causa de resarcimiento pecuniario, es decir, no da lugar a una indemnización si no hay un daño derivado, evitable de haberse producido, también lo es que si da lugar a tal resarcimiento cuando se materializa un riesgo del que no había sido debidamente informado el paciente; 8) que la falta de consentimiento y la ausencia, insuficiencia o deficiencia de la información puede 'per se' conformar, según los casos, una actuación médica negligente, ya que el consentimiento informado, como antes se ha adelantado, forma parte de toda actuación asistencial, constituyendo una exigencia ética, legalmente exigible, a los miembros de la profesión médica, que se contempla como derecho básico de la dignidad de la persona y de la autonomía de su voluntad ( Ss. T.S. 21-12-06, 4-10-07, 22-9-10...); 9) que abundando en lo anterior, la exigencia del consentimiento informado, tanto si existe un vínculo contractual , como si opera una relación meramente extracontractual, debe considerarse con independencia del cumplimiento del deber de que la intervención se desarrolle con sujeción a la 'lex artis' ( Ss. T.S. 19-11-07, 22-9-10...), pues una cosa es que la actuación del médico se lleve a cabo con absoluta corrección y otra distinta que la reprochabilidad pueda basarse en la no intervención de un consentimiento del paciente o de sus familiares debidamente informado por el médico ( S.T.S. 22-9-10); 10) y ello porque el consentimiento informado es presupuesto y elemento esencial de la 'lex artis' para realizar la actividad médica ( Ss. T.S. 2-10-97, 23-7-03, 21-12-05, 27-5-11, 23-10-15, 24-11-16...), ya que como tal forma parte de toda actuación asistencial y está incluido dentro de la obligación de medios que asume el médico ( Ss. T.S. 25-4-94, 2-10-97 y 24-5-99 23-7-03, 15-11-06, 13-5-11, 12-4-16 ...), de forma que la falta de información implica por si misma una 'mala praxis' médica que es relevante desde el punto de vista de la imputación y de la responsabilidad civil ( Ss. T.S. 2- 7-02, 10-5-06...).



CUARTO.- Sentado lo anterior, la Sala, tras valorar de nuevo toda la prueba practicada en instancia, se ve en la precisión de confirmar íntegramente la sentencia apelada, ya que no puede apreciarse error alguno en el Juez 'a quo' al valorar jurídica y probatoriamente el hecho enjuiciado, dado que las consideraciones jurídicas y fácticas que contiene la sentencia recurrida se comparten plenamente y se dan por reproducidas, como ya se ha adelantado, sin necesidad de reiterarlas en su literalidad en evitación de inútiles repeticiones. Solo cabe añadir, a mayor abundamiento, lo siguiente: que el tratamiento médico dispensado por el Sr. Luis Carlos a la actora no es de resultado, como erroneamente entiende la parte apelante; que tampoco puede entenderse que el resultado obtenido fuera totalmente infructuoso, pues mientras la actora cumplió la dieta nutricional y los hábitos alimenticios en el postoperatorio, la demandada adelgazó, como lo acredita que en el parte de consulta de 8 de junio de 2015 (f. 29), es decir, dos años después de operada, la Sra. Mariola pesara 98 kg, habiendo perdido 18 kg, ya que al practicarle la operación POSE pesaba 116 kg (f. 22); que no puede mantenerse que hubiera habido infracción alguna del deber de información, ya que obran en autos sendos consentimientos informados para sedación, anestesia general, técnica endoscópica y técnica propia del método POSE, los cuales son en su contenido suficientemente explicativos de las condiciones exigidas en todo consentimiento informado, tal como se ha expuesto anteriormente al valorar la jurisprudencia existente al respcto; que en el consentimiento informado relativo a la técnica POSE se incide especialmente y se reitera constantemente que el éxito de dicho tratamiento depende del cumplimiento por la paciente de los hábitos dietéticos a seguir, los cuales fueron paulatinamente abandonados por la actora, dando lugar que al operarse el 5 de octubre de 2016 en el Hospital Clínico, hubiera aumentado de peso hasta los 112 kg, con lo que se corrobora que la actora no siguió las pautas nutricionales que le indicaron los doctores Sr. Gines y Sra. Eufrasia ; y que la prueba pericial practicada en autos, tanto por el perito D. Epifanio como por el perito judicial D. Evaristo , no desvirtuadas con prueba en contrario, demuestran que el doctor demandado no incurrió en 'mala praxis' profesional, habiendo ajustado su labor profesional a la 'lex artis ad hoc', como bien valora el Juez 'a quo' en la sentencia apelada.



QUINTO.- La desestimación del recurso conlleva que se impongan a la parte apelante las costas causadas en esta alzada ( art. 398 LEC).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

PRIMERO.- SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por Dña. Mariola contra la sentencia dictada el 11 de julio de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Valencia en juicio ordinario 425/17.



SEGUNDO.- SE CONFIRMA la citada resolución.



TERCERO.- SE IMPONEN a la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.

Respecto al depósito constituido por el recurrente, de conformidad con la L.O. 1/09 de 3 de Noviembre en su Disposición Adicional Decimoquinta, ordinal 9º, procede la pérdida del depósito, quedando éste afectado a los destinos especificados en el ordinal 10º.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del art. 477 de la L.E.C., y, en su caso y acumuladamente con el anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, y a tenor de lo establecido en la Ley 37/11 de 10 de Octubre, de Medidas de Agilización Procesal, dichos recursos, habrán de interponerse en un solo escrito ante esta Sala en el plazo de los 20 días contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, con las formalidades previstas en aquélla.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma. Certifico.