Sentencia CIVIL Nº 382/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 445/2018 de 18 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Octava
c/
Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035
Tfno.: 914933929
37007740
N.I.G.: 28.092.00.2-2016/0002202
Recurso de Apelación 445/2018 D
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 03 de Móstoles
Autos de Procedimiento Ordinario 195/2016
APELANTE: INVERSIONES VILLANEZ SL
PROCURADOR D. FRANCISCO FRANCO GONZALEZ
APELADO: D. Fidel
SENTENCIA Nº 382/2018
ILMOS SRES. MAGISTRADOS
D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ
Dña. CARMEN MÉRIDA ABRIL
Dña. MILAGROS DEL SAZ CASTRO
En Madrid, a dieciocho de septiembre de dos mil dieciocho. La Sección Octava de la Audiencia Provincial
de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación
los autos de juicio ordinario número 195/20116 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 3
de Móstoles, seguidos entre partes; de una, como demandante-apelante INVERSIONES VILLANEZ, S.L.
representada por el Procurador D. Francisco Franco González; y, de otra, como demandado-apelado D. Fidel
en situación de rebeldía procesal .
VISTO, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª CARMEN MÉRIDA ABRIL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Móstoles, en fecha 26 marzo de 2018, se dictó Sentencia número 73/2018, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda formulada por la Procuradora Doña Paloma Rabadán Chaves, en nombre y representación de INVERSIONES VILLANEZ, S.L, contra DON Fidel debo absolver al demandado de la pretensión contra él deducida e imponiendo a la actora las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante que fue admitido y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día 12 de septiembre de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

La Sala acepta y da por reproducidos los Fundamentos de Derecho de la sentencia de instancia, en los términos de esta resolución.


PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso.

Inversiones Villanez S.L. formula recurso de apelación contra la sentencia desestimatoria de la pretensión indemnizatoria entablada frente a D. Fidel .

Son antecedentes de interés para la decisión del recurso los siguientes: 1.-La mercantil Inversiones Villanez, S.L. ejercita acción resolutoria del contrato de arrendamiento de habitación concertado con D. Fidel el 31 de julio de 2014 y de condena al pago de 9200 € y costas.

En defensa de su pretensión aduce, en esencia, que explota en nombre propio la residencia de estudiantes hotel 'El Puerto' sita en la calle Guazalate nº 24 de Villaviciosa de Odón, cuya actividad es alquilar habitaciones a estudiantes durante todo el año académico en un régimen de pensión completa. Que el 31 de junio de 2014 firmó un contrato de arrendamiento de habitación para el curso académico 2014-2015 (10 meses) con D. Fidel , estudiante en la Universidad Europea de Madrid, pactándose el abono de 10.455 € mas 10% de IVA, en total 11.500 €, a pagar en diez plazos coincidentes con los diez meses del curso académico, así como que el abono de la totalidad de la cantidad antedicha era obligado aunque el residente abandonara la Residencia. Que el l1 de octubre de 2014 el demandado ocupó la habitación hasta que el sábado 1 de noviembre de 2014 la abandonó y prescindió de los servicios de la Residencia, habiendo abonado tan solo la primera mensualidad correspondiente a octubre (1150 €), y la fianza por igual importe en el momento de la firma del contrato. La habitación que fue ocupada por el demandado, quedó vacía el resto del curso escolar.

2.- El demandado no compareció en autos ni contestó a la demanda, siendo declarado en rebeldía.

3.- El juez de primera instancia desestimó la demanda. Sus razones, en esencia y en lo que aquí interesa, fueron las siguientes: a) Acreditada la existencia de la relación contractual y la cláusula cuarta del contrato en la que se determina la obligación de indemnizar, que participa de la naturaleza de una cláusula penal de indemnización de daños y perjuicios por resolución unilateral del contrato, esta ha de ser considerada abusiva a la luz del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y de la doctrina jurisprudencial del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que declara que los jueces nacionales deben apreciar, de oficio, en una intervención positiva ajena a las partes del contrato, el carácter abusivo de las cláusulas contractuales estipuladas en perjuicio de los consumidores (STJUE 14 de junio de 2012 apartados 39 a 43 l, de 26 de octubre de 2006 -Mostaza Claro- apartados 25 a 29,, las sentencias de 27 de junio de 2000 -Murciano Quintero- en sus apartados 25 a 29, 21 de noviembre de 2002 -Cofidis- en sus apartados 32 a 34, y 6 de octubre de 2009 -Asturcom- en sus apartados 29 a 32); b) la parte actora pretende cobrar la totalidad del precio estipulado para la residencia durante todo el curso sin prestar ningún servicio y sin solicitar, conforme al artículo 1124 del Código Civil, el cumplimiento del contrato o su resolución; c) la relación está sometida a la legislación tuitiva y la cláusula controvertida es una condición general de la contratación; d) la cláusula transcrita ha de considerarse nula por abusiva conforme a lo establecido en el artículo 87 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, que señala que se considerarán abusivas las cláusulas que determinen la falta de reciprocidad en el contrato, contraria a la buena fe, en perjuicio del consumidor y usuario. La cláusula citada al prever una indemnización que no atiende a los daños y perjuicios realmente causados, que únicamente se contempla para el incumplimiento de una de las partes, el consumidor, va contra el principio de reciprocidad, en perjuicio del usuario, y por ello ha de considerarse abusiva y, por consiguiente, nula con la consecuencia de su expulsión del contrato.

4.-Contra la sentencia el demandante formula recurso de apelación en el que defiende la validez de la cláusula cuarta del contrato y en él terminó solicitando la estimación del recurso y la estimación de la demanda.



SEGUNDO.- Motivo único: sobre la abusividad de la cláusula cuarta del contrato, de penalización por incumplimiento.

En el desarrollo argumental del motivo alega el apelante que, contrariamente a lo que se afirma en la sentencia de instancia, sí solicitó la resolución del contrato de arrendamiento de habitación, y la cláusula controvertida, que no es más que una simple cláusula penal en términos del 1.152 del Código Civil, no cumple con las exigencias legales para ser considerada abusiva, pues fue negociada por ambas parte antes de la firma, y es una cláusula de las normales en este tipo de contratos.

Sin embargo, como destaca la sentencia apelada,' la cláusula controvertida no deja de ser una condición general de la contratación pues la propia entidad actora reconoce que esta cláusula la incluye en todos los contratos que suscribe al alquilar las habitaciones en régimen de pensión completa para todo el curso escolar'; efectivamente, así se relata en el hecho quinto de la demanda que ' el tipo de negocio que se desarrolla en la Residencia de Estudiantes Hostal El Puerto, en el que se alquilan habitaciones en régimen de pensión completa para todo el curso escolar hace imposible que en el caso de que una habitación se abandone una vez iniciado éste, vuelva a ocuparse por otro estudiante; esa es la razón por la que mi representada, tras su amplia experiencia en el sector, incluye la cláusula en el contrato que ahora ejecutamos' y, en todo caso, como dispone el art. 82.2 LGDCU que invoca el propio recurrente, 'el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba', sin que sobre el particular, la mercantil demandante haya propuesto prueba alguna.

Llegados a este punto, no cuestionándose en el recurso la naturaleza de la relación jurídica que vincula a las partes- contrato de hospedaje- ni la aplicación a la misma de la legislación tuitiva de consumidores y usuarios, ni siquiera la calificación de cláusula penal de la contenida en la estipulación cuarta del contrato, la conclusión alcanzada en la sentencia apelada, aun matizando que el actor sí solicitó la resolución del contrato, ha de ser confirmada ante la inactividad procesal del demandante, pues como razona la STS de 21/04/2014,recurso: 1228/2012 ' 8.- La función de la cláusula penal que establece el pago de una determinada cantidad (o, como en este caso, la retención de la cantidad percibida) en caso de resolución del contrato por incumplimiento imputable a una de las partes, puede ser la liquidación de la indemnización por daños y perjuicios motivados por dicha resolución, que el contratante no incumplidor tiene derecho a que le sean resarcidos en el régimen general del art. 1124 del Código Civil , y también la disuasión al contratante para que no incumpla el contrato. Con frecuencia, incluye ambas funciones. La previsión del apartado 3 de la disposición adicional primera de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (hoy art. 85.6 del texto refundido), que atribuye carácter abusivo a la cláusula no negociada que establece una indemnización desproporcionadamente alta para el consumidor que no cumpla sus obligaciones, impide que el componente disuasorio de la cláusula penal suponga para el consumidor incumplidor el pago al predisponente de una indemnización desproporcionadamente alta en relación a los daños y perjuicios efectivamente sufridos. Por esa razón, para enjuiciar la abusividad de la cláusula conforme a este criterio es preciso comparar la cantidad que resulta de la aplicación de la cláusula penal con el valor de los daños y perjuicios efectivamente causados al predisponente', de cuya aplicación se sigue su abusividad pues el predisponente no ha practicado ninguna actividad probatoria tendente a acreditar los daños y perjuicios causados, esto es, que 'la habitación quedó vacía el resto del curso escolar', así lo afirma en el hecho quinto de su demanda, para lo que habría bastado cualquier medio probatorio, incluso la sola aportación de un certificado del administrador, contable o encargado de la residencia o con su declaración testifical.

Continua diciendo la STS que ' 11.- Las condiciones generales que prevén una determinada indemnización para el empresario en caso de resolución del contrato por causa imputable al consumidor, sin prever una indemnización equivalente a favor del consumidor para el caso de que el empresario sea quien incumpla, facilitan efectivamente al predisponente la fijación de la indemnización de los daños y perjuicios sufridos, sin que el consumidor pueda contar con tal facilidad, pues a falta de acuerdo con el predisponente, habrá de acreditar los concretos daños y perjuicios que ha sufrido, su relación de causalidad con el incumplimiento resolutorio imputable al empresario predisponente, y su cuantía. Por ello, pueden suponer un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que sea contraria a las exigencias de la buena fe. Sin embargo, esta diferencia de trato puede superar el control de abusividad con base en la cláusula general indicada, si está justificada de un modo razonable y su aplicación se ajusta a los parámetros que a continuación se indicarán. 12.- El art. 10.bis de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , como actualmente el art. 82.3 del texto refundido, prevé que el carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración. La justificación razonable de la estipulación que establece la cláusula penal favorable al predisponente, que le permite hacer suyas las cantidades entregadas por el comprador en caso de resolución por incumplimiento imputable a este, sin que exista una cláusula correlativa a favor del consumidor, exige que las consecuencias que el incumplimiento del contrato celebrado traigan consigo para una y otra parte sean de diferente naturaleza, y por tanto, sean también diferentes los daños y perjuicios que para una y otra se deriven del incumplimiento. Es más, el simple hecho de que exista una cláusula correlativa a favor del comprador para caso de incumplimiento del vendedor no garantiza por si sola el equilibrio en los derechos y obligaciones de las partes. De hecho, una condición general que estableciera una indemnización desproporcionada a favor del predisponente en caso de incumplimiento del contrato imputable al consumidor no podría quedar justificada mediante la inclusión de una cláusula 'espejo' en la que se estableciera una indemnización equivalente a favor del consumidor, cuando el incumplimiento del predisponente fuera improbable, porque se trataría de un equilibrio solo aparente que encubriría una cláusula gravemente perjudicial para el consumidor. En el caso enjuiciado, el incumplimiento resolutorio previsto afecta a la consumación del contrato de compraventa ya perfeccionado y cuya ejecución ha sido iniciada. Se observa que mientras que para el predisponente, el incumplimiento del comprador que no acude a otorgar la escritura de compraventa, recibir la vivienda y pagar el precio pendiente, provoca un quebranto patrimonial relativamente homogéneo, sea quien sea el consumidor incumplidor, pues consiste en la pérdida de la comisión pagada al mediador en la compraventa que no ha llegado a consumarse, el pago de gastos de comunidad e intereses del préstamo hipotecario, y, si el mercado inmobiliario está en declive, la venta a un precio inferior al fijado en el contrato incumplido, para los compradores las consecuencias pueden ser distintas, no solo respecto del vendedor, sino también entre los distintos compradores entre sí, dependiendo de las circunstancias concurrentes en cada comprador, pues pueden ir desde el coste de oportunidad, por haber desechado la adquisición de otra vivienda que se adecuara a sus deseos al decidirse por la vivienda que finalmente no va a serle entregada, hasta la necesidad de pagar el alquiler de una vivienda mientras se consigue adquirir otra si no se tiene vivienda propia o se ha enajenado previamente la que se tenía, el pago del coste de la financiación si se hubiera contratado antes de la consumación de la compraventa o, si el mercado inmobiliario está en auge, el incremento del precio si se adquiere una vivienda de similares características a la que fue objeto del contrato incumplido. Varios de estos elementos pueden variar sustancialmente de un comprador a otro, lo que dificulta la estandarización de la indemnización por incumplimiento del vendedor mediante una cláusula penal predispuesta. Por tanto, la diferencia en el tratamiento contractual entre el incumplimiento imputable al comprador y al vendedor puede tener una cierta justificación. 13.- Ahora bien, como ya se ha expresado antes, esta cláusula no superará el control de abusividad cuando suponga una indemnización desproporcionadamente alta, porque supere de modo apreciable la indemnización correspondiente a los daños y perjuicios efectivamente causados al predisponente. Esta previsión legal implica que cuando de las circunstancias concurrentes se desprenda, o el consumidor alegue de un modo razonado, la desproporción entre la indemnización prefijada y el quebranto patrimonial real causado al predisponente, deberá probarse la existencia de tal proporción entre la indemnización y el quebranto real sufrido para que resulte excluido el carácter abusivo de la cláusula, y no al contrario, de modo que la falta de alegación y prueba adecuada sobre la existencia y cuantía real de los daños y perjuicios causados al predisponente (y por tanto, del carácter proporcionado de la cantidad fijada en la cláusula penal) deba traer consigo la declaración de abusividad de la cláusula penal. '.

El motivo se desestima.



TERCERO.- Costas de esta alzada.

La desestimación del recurso comporta la imposición de costas al recurrente, de acuerdo con el artículo 398 de la L.E.C.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1.-DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de INVERSIONES VILLANEZ, S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Móstoles, en fecha 26 de marzo de 2018, en los autos de Procedimiento Ordinario número 195/2016.

2.- Confirmar dicha resolución en su integridad.

3.- Imponer las costas de esta alzada a la parte apelante.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a veinticinco de septiembre de dos mil dieciocho.