Sentencia Civil Nº 386/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 793/2008 de 21 de Julio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 25

MADRID

SENTENCIA: 00386/2009

Fecha: 21 de Julio de 2009

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 793/2008

Ponente: ILMO. SR. D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

Apelante y demandada: La Entidad Mercantil "ENDESA GENERACIÓN S.A."

PROCURADOR: D. CARLOS PIÑEIRA DE CAMPOS

Apelada y demandante: La Entidad Mercantil "VIVEROS DE LOS PIRINEOS, S.A."

PROCURADOR: D. IGNACIO AGUILAR FERNÁNDEZ

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 758/2006

Procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 21 DE MADRID

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ

D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

En MADRID, a veintiuno de julio de dos mil nueve.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 25 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 758/2006, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 21 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 793/2008, en los que aparece como parte apelante: La Entidad Mercantil ENDESA GENERACIÓN S.A. representada por el procurador D. CARLOS PIÑEIRA DE CAMPOS, y como apelada: La Entidad Mercantil VIVEROS DE LOS PIRINEOS, S.A. representada por el procurador D. IGNACIO AGUILAR FERNÁNDEZ, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que los autos originales núm. 758/2006, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Núm. 21 de los de Madrid, fueron remitidos a esta Sección Vigesimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en las Normas de Reparto aprobadas por la Sala de Gobierno del Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

SEGUNDO.- Que por la Ilma. Sra. Dª. María del Carmen Pérez Elena, Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 21 de Madrid, se dictó sentencia con fecha 9 de Junio de 2008 , cuya PARTE DISPOSITIVA dice así: FALLO.- "Que estimando en parte la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. IGNACIO AGUILAR FERNÁNDEZ, en nombre y representación de la mercantil VIVEROS DE LOS PIRINEOS SA, contra la también mercantil ENDESA GENERACIÓN SA, debo condenar a la parte demandada a abonar la suma de 1.557.099,58 euros, más los intereses legales desde la interpelación judicial; abonando cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se preparó e interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la parte demandada, el Procurador Sr. D. Carlos Piñeira Campos, dándole traslado del mismo a la parte demandante, quien presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso entablado; remitiéndose los autos a esta Sección Vigesimoquinta, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 15 de Julio del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - La sentencia de primera instancia declaró probado que la muerte de las truchas criadas en la piscifactoría gestionada por VIVEROS DE LOS PIRINEOS, S.A. se debió a la asfixia de los animales provocada por el corte de suministro de agua durante más de dos horas, espacio de tiempo para el que los sistemas de oxigenación alternativos disponibles por la factoría no resultaban eficaces al estar preparados para hacer frente a una crisis razonable, pero no de la entidad sufrida. Declaró igualmente probado que la causa del corte de suministro durante más de dos horas estuvo en coincidir la avería del único generador en funcionamiento con la parada del otro por motivo de la inspección anual, y la falta de medios de ENDESA GENERACIÓN, S.A. para reparar aquélla en un plazo breve. Calificó la conducta de la sociedad demandada de negligente, invirtiendo la carga de la prueba, e incumplidora de las condiciones de la concesión de aguas realizada a la actora, tanto por no avisar a ésta de estar funcionando con una sola turbina al encontrarse la otra parada por revisión, en cuyo caso podría haberse impuesto una mayor exigencia a los medios alternativos, como por la ausencia de un sistema rápido y apto de reanudación del servicio en el menor tiempo posible. Del mismo modo, razona que la responsabilidad de la demandada no resulta excluida por lo estipulado en el contrato eximiéndola de aquélla en caso de paradas o modificaciones en el suministro, siempre que su actuación sea conforme a las condiciones de su concesión, ni por la obligación contractual de la actora de disponer de las instalaciones precisas para mantener el funcionamiento correcto de la piscifactoría, así como la supervivencia de la biomasa existente ante cualquier situación que pudiera originarse, pues tales condiciones no eximen al causante del daño cuando su conducta es negligente. Finalmente, siguiendo las pautas marcadas por el Perito designado judicialmente, condena a la demandada a pagar la indemnización de acuerdo con lo reflejado en el dictamen de ese Técnico.

Contra la expresada resolución se alza la parte demandada reiterando que la muerte de la truchas se produjo exclusivamente por el incumplimiento de la demandante, no sólo por faltar a los términos de la concesión, sino también por no respetar las más elementales normas de prudencia y diligencia empresarial exigidas por este tipo de instalaciones. También impugna, para el caso de mantenerse la condena, el importe de la indemnización, remitiéndose a tal efecto al informe del Perito aportado con la contestación a la demanda. En esencia, afirma que la demandante conocía la posibilidad de interrupciones de suministro de agua y lo aceptó, pero incumplió sus obligaciones por no disponer de medios alternativos eficaces para cubrir una incidencia como la ocurrida, pues los disponibles se limitaban a sondas para conocer el nivel de agua, la vigilancia continua y el sistema de inyección de oxígeno, ineficaz en agua estancada; sin haber llegado a instalar los que aparecían en el proyecto para aprobar la concesión, donde, además de la inyección de oxígeno, se preveían tres tomas alternativas de agua, de las que sólo se instaló una utilizada para captar agua con destino a los laboratorios y piscinas de alevines, con un tubo que por sus dimensiones sólo podría haber tenido efecto positivo en un sistema de ciclo cerrado. Además, la demandada cumplió las obligaciones de su propia concesión cuando abrió la compuerta de El Rapinar hacia el barranco de ese nombre en el momento de cerrarse las compuertas que suministran agua a las turbinas. También asegura que la acción civil está extinguida al declararse en el proceso penal la inexistencia del hecho.

SEGUNDO. - Ante todo debe tenerse en cuenta que la concesión para el aprovechamiento hidroeléctrico disfrutado por la demandada tiene su origen en la Resolución de la Dirección General de Obras Hidráulicas de 14 de diciembre de 1971, entre cuyas condiciones, en cuanto interesa al caso estudiado, se imponía a la concesionaria la de garantizar el suministro a la Comunidad de Regantes de Olvena de un caudal de 32 litros por segundo, avisar del cambio de maquinaria con antelación mínima de un mes, y mantener en perfecto estado de conservación las instalaciones. La misma Dirección General de Obras Hidráulicas, por medio de resolución de 20 de marzo de 1995 de la Confederación Hidrográfica del Ebro, concedió a TRUCHAS DEL CINCA, S.A., arrendadora de las instalaciones afectadas a VIVEROS DE LOS PIRINEOS, S.A., el aprovechamiento de aguas derivadas del río Cinca para abastecer la piscifactoría con una serie de condiciones de las que cabe destacar las siguientes:

"1ª.- Esta concesión tendrá el carácter de "precario" y quedará subordinada a las modificaciones que puedan establecerse en el futuro, siempre que estén incluidas en las previsiones de Planificación Hidrológica, en los caudales del salto del El Grado II y en el destino que de acuerdo con la mismas se den a los caudales regulados por el río Esera. //// 2ª.- La explotación de la piscifactoría queda supeditada en todo momento a la de los embalses de regulación del río Cinca, Canal del Cinca, Central de El Grado II y Arias I, sin que las paradas o modificaciones en el suministro a las mismas den lugar a ningún tipo de indemnización ni por parte de la Administración ni por los concesionarios de las Centrales citadas, y siempre que la actuación de éstos sea conforme a las condiciones de sus respectivas concesiones. //// A tal fin Truchas del Cinca, S.A. viene obligada a disponer de instalaciones precisas para conocer los caudales derivados en todo momento y mantener el funcionamiento correcto de la piscifactoría, así como la supervivencia de la biomasa existente ante cualquier situación que pudiera originarse por aquel motivo." (El subrayado es de la propia resolución administrativa)

Es importante tener en cuenta los dos momentos de cada una de las concesiones de aprovechamiento de aguas en liza porque al ser el hidroeléctrico anterior al de abastecimiento de la piscifactoría, la concesionaria de éste conocía o debía conocer las particularidades de aquél y los medios alternativos de devolución de aguas al río Cinca, de donde se abastecía. De hecho así lo aceptó cuando asumió entre las condiciones impuestas por la Administración la de someterse a las alteraciones del caudal que pudieran derivar del funcionamiento de los concesionarios anteriores, como la titular del aprovechamiento hidroeléctrico, incluida la parada de suministro de agua, obligándose a establecer mecanismos que permitieran evitar la muerte de los peces. Una de las obligaciones impuestas para el aprovechamiento hidroeléctrico fue la de garantizar el suministro de agua a una comunidad de regantes, pero a nadie más. No obstante, debe entenderse que esa obligación se hace extensiva a todos los titulares de aprovechamientos, sean anteriores o posteriores, que se encuentren en aguas abajo del salto, pues de otra forma les estaría privando del derecho a disfrutar de un bien común cuyo uso les ha sido autorizado. A tal fin, tal como resulta de las pruebas periciales, la instalación hidroeléctrica cuenta con un mecanismo alternativo de paso que permite evacuar agua y devolverla al río Cinca para el caso de fallar o verse obligada a cerrar las compuertas que suministran agua a las turbinas generadoras de electricidad por donde de ordinario pasa el agua embalsada al cauce. El problema es que desde la apertura de la compuerta que vierte aguas al barranco, hasta que llegan éstas al cauce del río para ser tomadas por la piscifactoría, pasa de una hora y media a dos dependiendo del grado de sequedad del barranco, tiempo que, como se ha demostrado, era suficiente para causar la muerte de los peces en la factoría si ésta no contaba con medios alternativos suficientes para suministrarles oxígeno, por lo que si la solución de cualquier incidencia que obligue a tener cerradas las dos compuertas principales que vacían agua a través de las turbinas exige un periodo de tiempo igual o superior al desembalsado alternativo por el barranco, los animales estarán ante el riesgo evidente de morir por anoxia. Esta situación no podía ser desconocida por la actora en el momento de obtener la concesión, ni podía exigir un sistema diferente de desembalsado para el caso de cierre de compuertas de las dos turbinas que permitiera la llegada de aguas en un tiempo inferior al indicado, pues las condiciones de la concesión la obligaban a adaptarse a los mecanismos ya existentes, y si sabía que en el peor de los casos el agua estaría reintegrada al río Cinca al cabo de dos horas, debió proveerse de medios para asegurar la necesaria oxigenación del agua durante ese espacio de tiempo. La posibilidad de la parada de suministro de agua no era un hecho imprevisible, pues así se contemplaba en las condiciones de la concesión de aprovechamiento dada a la piscifactoría, por lo que debía dotar a sus instalaciones de los medios que permitieran la supervivencia de la biomasa en el margen de tiempo disponible. Éste es el fiel de la balanza que permite determinar cuál de las dos partes actuó de forma negligente, pues en él se marcan los límites de previsibilidad de las consecuencias derivadas de sus propios actos. Así, si ENDESA GENERACIÓN, S.A. sabe que las aguas tardan en reintegrarse al cauce del río un máximo de dos horas desde la apertura de la compuerta alternativa, puede prever que retrasar ese momento causará daños a quienes necesitan el suministro de agua y esperan que sea ese el tiempo máximo de espera hasta ver de nuevo discurrir las aguas, pero habrá cumplido con la diligencia esperada si no se retrasa en la apertura. Y en el suceso estudiado, tal como así resulta del dictamen pericial emitido por D. Joaquín , la compuerta alternativa se abrió a los siete minutos de cerrarse la correspondiente a la única turbina en funcionamiento, escaso tiempo de retardo que no influyó en el resultado final.

En el enfoque dado a la cuestión debatida no inciden las condiciones de mantenimiento de las turbinas, la necesidad de repararlas o que su parada hubiera estado obligada por cualquier otra causa, pues la posibilidad de una incidencia que obligue a ello, sea del tipo que sea, es un suceso previsto y con ese fin se había dotado a la instalación con el sistema alternativo de desembalsado y la actora estaba obligada a tener medios que garantizaran la supervivencia de los peces. Por lo demás, no existe una concreta obligación de avisar a los demás concesionarios de los aprovechamientos sobre la parada periódica de una de las turbinas para proceder a la revisión, algo lógico, pues esa circunstancia no impide por sí misma la continuidad del suministro de agua al cauce del río, y, en consecuencia, no puede valorarse la falta de comunicación como vulneradora de un deber de cuidado impuesto por las circunstancias o las normas de la concesión administrativa.

De todo cuanto hasta ahora llevamos dicho, no se percibe la existencia de un comportamiento negligente imputable a ENDESA GENERACIÓN, S.A., imprescindible para hacerla responsable, a tenor de lo dispuesto por el artículo 1.902 CC , de los daños acaecidos como consecuencia del acto reprochado. Por otro lado, y aunque se partiera de invertir la carga de la prueba en contra del causante del daño de acuerdo con la doctrina del riesgo, no puede olvidarse que en el ciclo causal interfiere de forma esencial el propio comportamiento de la actora al no dotar a sus instalaciones de medidas adecuadas para proporcionar oxígeno a las truchas durante dos horas, algo posible y a su alcance, como ella misma ha demostrado realizando un mecanismo a tales efectos después de ocurrido el siniestro, tal como así lo admite en la demanda y lo refleja la prueba pericial antes señalada.

Todo lo expuesto nos lleva, pues, a estimar el recurso y desestimar la demanda.

TERCERO. - Conforme a lo dispuesto en el artículo 394 LEC , y vista la estimación del recurso, procede imponer las costas de la primera instancia a la parte vencida en ese grado, y sin expresa condena en cuanto a las causadas en esta alzada por aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 del mismo texto legal.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Carlos Pieñeira Campos, en nombre y representación de ENDESA GENERACIÓN, S.A. contra la sentencia de fecha 9 de Junio de 2008, dictada por el Juzgado de primera instancia nº. 21 de Madrid, la REVOCAMOS , y dictamos otra por la que, DESESTIMANDO la demanda presentada contra la expresada parte por el Procurador de los Tribunales D Ignacio Aguilar Fernández, en nombre y representación de VIVEROS DE LOS PIRINEOS, S.A., ABSOLVEMOS a ENDESA GENERACIÓN, S.A. de las pretensiones deducidas contra ella, y condenamos a la actora al pago de las costas de la primera instancia.

No hacemos expreso pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas, haciéndoles saber que la misma puede ser susceptible de recurso de casación o de recurso extraordinario por infracción procesal, debiendo preparar cualquiera de ellos mediante escrito en el plazo de cinco días siguientes a la notificación ante esta Sala que la dicta.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.