Sentencia Civil Nº 387/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 396/2011 de 20 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Novena

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933935

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2011/0003506

Recurso de Apelación 396/2011

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 34 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 139/2007

APELANTE:HERRANZ CONCESIONARIOS, S.A.

PROCURADOR D./Dña. MANUEL ORTIZ DE URBINA RUIZ

APELADO:D./Dña. Argimiro

PROCURADOR D./Dña. ROBERTO PRIMITIVO GRANIZO PALOMEQUE

JOFEMAR, S.L.

SENTENCIA NÚMERO

RECURSO DE APELACIÓN Nº 396/11

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS

D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA

D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO

En Madrid, a veinte de septiembre de dos mil trece.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Juicio Ordinario nº 139/07, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 34 de Madrid, a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 396/11, en los que aparecen como partes: de una, como demandante y hoy apelado D. Argimiro , representado por el Procurador D. Roberto Primitivo Granizo Palomeque; y de otra, como demandada y hoy apelante HERRANZ CONCESIONARIOS, S.A.,representada por el Procurador D. Manuel Ortiz de Urbina Ruiz; y de otra como demandada y hoy también apelada JOFEMAR, S.L., en situación procesal de rebeldía; sobre obras, responsabilidad civil.

SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS .

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

Primero .- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 34 de Madrid, en fecha cuatro de marzo de dos mil diez, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Fallo: QUE ESTIMANDO la demanda formulada el Procurador D. ROBERTO GRANIZO PALOMEQUE, en nombre y representación de D. Argimiro , se formuló demanda a juicio ORDINARIO CIVIL, que por turno de reparto correspondió su conocimiento a este Juzgado, contra la entidad Promotora HERRANZ CONCESIONARIOS S.A , representada por el Procurador D. MANUEL ORTIZ DE URBINA RUIZ ,y JOFEMAR S.L , en situación procesal de rebeldía, debo DECLARAR Y DECLARO que las empresas demandadas vienen obligadas solidariamente , a realizar a su costa en la vivienda litigiosa , cuantas obras de reparación sustitución o reconstrucción sean precisas para subsanar en su integridad los desperfectos constructivos existentes en dicha vivienda y que contraen a los descritos en el Hecho Cuarto de la demanda, y en el informe técnico acompañado con el nº 14. En caso de que no realizaran la prestación de hacer a que vienen obligadas , en el plazo antedicho , DEBERÁN ABONAR , conjunta y solidariamente a la actora, en concepto de indemnización, la suma de 15.257,88 euros. Condenándolas, así mismo, a estar y pasar por dicha declaración, y al abono de las costas procesales devengadas en el presente procedimiento.'.

Segundo .- Notificada la mencionada sentencia y previos los trámites legales oportunos, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada Herranz Concesionarios, S.A., del que se dio traslado a la contraparte quien se opuso al mismo, elevándose posteriormente las actuaciones a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, a excepción de la demanda rebelde Jofemar, S.L.

Tercero. - No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo la cual tuvo lugar el día diecinueve de septiembre del año en curso.

Cuarto .- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada

Primero. - En relación a la excepción de litisconsorcio pasivo necesario reproducida en esta alzada 'al no haber traído a juicio al resto de entidades y personas intervinientes en la construcción de la vivienda...', esgrimiendo que el artículo 17.2 de la Ley de Ordenación de la Edificación precisa que la responsabilidad civil será exigida de forma personal e individualizada, el motivo no puede ser acogido pues, por una parte, la parte ahora apelante pudo interesar la intervención provocada de terceros que intervinieron en el proceso constructivo, lo que no hizo, limitándose a señalar tal facultad pero no ejercitándola, tal y como en el acto de la Audiencia Previa se constató.

De cualquier forma, el motivo es de pleno rechazo si se depara en que la ahora apelante viene condenada como vendedorapor incumplimiento contractual y, en todo caso, como promotora, es de reproducir lo considerado en Sentencia del Tribunal Supremo de 18.9.2012 : 'El promotor, dice el artículo 17.3, responde solidariamente, 'en todo caso' con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionado por vicios o defectos de construcción. Significa que responde aun cuando estén perfectamente delimitadas las responsabilidades y la causa de los daños sea imputable a otro de los agentes del proceso constructivo, pues otra interpretación no resulta de esas palabras 'en todo caso' con la que se pretende unir a responsables contractuales con extracontractuales o legales y con la que se establece la irrenunciabilidad de la misma...', razón por la que no resultaría vulnerado el mandato de individualizar la culpa.

Segundo .- Igual suerte debe de correr el alegato referido a aplicarse 'la teoría de la contratación' y no la Ley de Ordenación de la Edificación, que, según se invoca, se ha de aplicar 'con prioridad', olvidando que la responsabilidad ex LOE no es la responsabilidad contractual que la misma excluye y que será exigible ex artículo 1088 y siguientes del Código Civil , es decir, la LOE establece una responsabilidad especial ex lege.

Por ello la 'prioridad' a que se refiere la parte apelante no existe, se estará a la norma espacial si se reclamase la responsabilidad establecida en la misma o se aplicará el Código Civil si se exige responsabilidad contractual tal y como se infiere de lo dispuesto en el artículo 17 : 'Responsabilidad civil de los agentes que intervinieron en el proceso de la edificación': 'Sin perjuicio de las responsabilidades contractuales las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán...'.

De cualquier forma tampoco cabría acoger la prescripción conforme a lo regulado en la LOE. Así, por una parte, la obra se recepcionó el 30.4.2002 (al folio 143 de las actuaciones), habiendo aparecido los defectos de los elementos constructivos en el término de tres años señalado en el artículo 17.1.b de la LOE como lo demuestran los documentos acompañados a la demanda (listado de repasos al 16.6.02, comunicación de 22.11.2002...).

No cabiendo tampoco acoger la prescripción invocada en el artículo 18 de dicho texto legal -dos años desde la producción de los daños- ante la interrupción de la misma por los requerimientos obrantes en autos: de 28.11.2002, 17.1.2003, 18.2.2003, 9 octubre 2003, 29 julio 2005, 10 de octubre 2005, etc.

Por todo ello los alegatos vertidos por la apelante no son acogibles, como tampoco los referidos a no fijarse plazo para el cumplimiento de la obligación de hacer objeto de condena, cuestión propia de la ejecución de sentencia.

Tercero.- Esgrimiéndose en el siguiente motivo del recurso que el promotor entregó lo construido para el fin por el que se compró: servir de vivienda a los actores, no siendo los defectos reclamados de tal entidad que impidan usar la misma, el motivo es de pleno rechazo cuando no solo aparecieron humedades en la planta sótano de la vivienda sino también en paramento de salón, a unos 70 cm del suelo, y fisuras en distintas estancias, tal y como refleja el informe pericial aportado junto a la demanda, lo cual implica no solo el concurso de defectos constructivos que implican incumplimiento de los requisitos de habitabilidad consistentes en aspectos funcionales de elementos constructivos que permitan un uso satisfactorio del edificio, sino también un claro incumplimiento contractual de lavendedoraque debe de entregar la misma conforme a lo pactado, esto es, no solo en estado de ser habitada sino también con los requisitos básicos de habitabilidad que correspondan a una vivienda de la calidad ofertada, lo que no se corresponde con el estado de la misma revelado en el informe pericial citado.

Cuarto. - Debiendo correr igual suerte el último motivo del recurso pues de los desperfectos revelados responde la ahora apelante como vendedora -según lo ya razonado- (y como promotora -en todo caso-), con independencia de la responsabilidad ex LOE en que pudiesen haber incurrido otros agentes intervinientes en el proceso constructivo.

Quinto.- Por todo ello el recurso debe de ser desestimado imponiéndose a la parte apelante las costas de esta alzada ( artículo 398 Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Herranz Concesionarios S.A. contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez Sustituta del Juzgado de Primera Instancia nº. 34 de Madrid en fecha 4 de marzo de 2010 , en los autos de Juicio Ordinario allí seguidos con el número 139/07, confirmamosla indicada resolución. Todo ello con imposición a la apelante de las costas de esta alzada, con pérdida del depósito constituido para recurrir de conformidad con el punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma CABE RECURSO DE CASACIÓN, de acreditarse el interés casacional, que deberá interponerse ante este Tribunal, en el término de VEINTE DÍAS siguientes a la notificación de la presente resolución.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.