Sentencia Civil Nº 395/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 83/2010 de 06 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN Décimo-novena

ROLLO Nº. 83/2010-C

JUICIO ORDINARIO NÚM. 1445/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº. 5 DE SABADELL

S E N T E N C I A Nº. 395/10

Ilmos. Sres.

Dª. ASUNCIÓN CLARET CASTANY

D. JOSE MANUEL REGADERA SAENX

D. CARLOS VILLAGRASA ALCAIDE

En la ciudad de Barcelona, a seis de octubre de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Décimo-novena de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de juicio ordinario nº. 1445/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº. 5 de Sabadell, a instancia de Dª. Milagrosa y Paulino , contra D. Victorino ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la Sentencia dictada en los mismos el día 6 de julio de 2009, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimo parcialmente la demanda interpuesta por D. Paulino y Dª. Milagrosa frente a D. Victorino , y condeno a éste a abonar a los primeros la cantidad de 56.245,16.

Se desestiman las restantes pretensiones de la actora.

No se establece condena en costas. Cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Líbrese oficio a la Agencia Estatal de la Administración Tributaria poniendo en su conocimiento que D. Paulino y Dª. Milagrosa han manifestado en la demanda iniciadora de este procedimiento que compraron a D. Victorino la vivienda sita en la población de Castellar del Vallès, calle RAMBLA000 , nº. NUM000 , NUM001 , por la cantidad de 290.000 euros, si bien en la escritura de compraventa se estableció como precio de venta la cantidad de 258.435 euros, a los efectos de lo dispuesto en el artículo 94.3 de la Ley General Tributaria , y por si ello pudiera tener trascendencia tributaria.

Llévese testimonio de esta resolución a los autos principales, dejando el original en el libro."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpusieron recurso de apelación ambas partes mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 29 de septiembre de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ASUNCIÓN CLARET CASTANY.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora formuló demanda al amparo de los arts. 1100 y 1124 C. Civil contra los vendedores de la vivienda que compró el día 23 de febrero de 2007 en escritura pública, en reclamación de indemnización correspondiente al importe de las obras de reparación, tratamiento de desinfección por presentar la presencia de plaga de termitas y otros gastos, así como la pérdida de valor de la finca, lo que fundó en la existencia de un "aliud pro alio", al no reunir las condiciones de habitabilidad necesarias.

La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda, y tras considerar nos encontramos ante un supuesto de incumplimiento por inhabitabilidad del objeto fijo la suma indemnizatoria en la cuantía de 56.245,26 euros.

Contra la misma se alzan ambas partes litigantes. Los actores sobre la base de un error en la valoración de la prueba en cuanto a la existencia de los daños morales por la suma reclamada de 36.000 euros por la cuantía de la pérdida de valor de la finca, que, aplicando los cálculos de la sentencia, debe ser fijada en 62.084,21 euros. La parte demandada sobre la base de: 1º) inexistencia de "aliud pro alio", 2º) caducidad de la acción de saneamiento; 3º) Inexistencia de dolo incidental en su conducta; 4º) Error en la valoración en la fijación del quantum indemnizatorio.

SEGUNDO.- En un orden lógico-racional comenzaremos por el estudio del recurso formalizado por el vendedor demandado Don. Victorino .

El primero de los motivos se dirige a combatir la calificación del supuesto enjuiciado como un "aliud pro alio", al entender el recurrente nos encontramos ante un supuesto de vicios ocultos, que posibilitaría a lo sumo el ejercicio de una acción de saneamiento, dada la mera existencia de termitas en algunos elementos aislados de madera de la vivienda unifamiliar; y la necesidad de erradicar la plaga y acometer ciertas obras tan solo supondría una privación temporal del uso de la misma.

El Tribunal Supremo, por razones de equidad, y para salvar los cortos plazos de caducidad de las acciones edilicias a que se enfrentan los compradores, ha venido aplicando el art. 1.124 CC EDL 1889/1 en los casos de defectos más graves, con base en el argumento de que hay incumplimiento por cuanto el objeto es inhábil para el destino que se le asigna o porque la misma gravedad de los defectos permite sostener que la cosa entregada es otra (aliud pro allio).

Se olvida el recurrente que los compradores el artículo 1.484 del Código Civil EDL 1889/1 determina que el vendedor estará obligado al saneamiento por los defectos ocultos que tuviere la cosa vendida, si la hacen impropia para el uso a que se la destina, o si disminuyen de tal modo ese uso que, de haberlos conocido el comprador, no la habría adquirido o habría dado menos precio por ella. La responsabilidad del vendedor la impone el artículo 1.485 aunque ignorase los vicios y el artículo 1.486 permite a los compradores, en caso de defectos ocultos, optar entre desistir del contrato o rebajar una cantidad proporcional del precio, a juicio de peritos. Una de las principales cuestiones que se han planteado desde siempre ante las reclamaciones hechas en estos casos por los compradores es la del plazo para reclamar, porque el artículo 1.490 del repetido código determina que las acciones que emanen de los cinco artículos precedentes (entre ellos, por tanto, el citado 1.486 ) se extinguirán a los 6 meses, contados desde la entrega de la cosa vendida. Y desde antiguo ha ocurrido con frecuencia que las demandas no llegaban a los tribunales hasta después de transcurrido ese plazo, con lo que debía estimarse caducado el derecho a reclamar.

Ante ese problema, el Tribunal Supremo, también desde hace mucho, vino a reconocer a los compradores algo muy parecido a lo que les reconoce la normativa sobre defectos o vicios ocultos en los casos de entablarse la demanda después de los 6 meses. Pero, sólo se reconoció ese derecho en los casos más graves, aquellos en que la cosa vendida presentaba tales defectos que la hacían completamente inservible para su finalidad propia, por ejemplo servir como vivienda si tal había sido el objeto de la compraventa. Se entendía en tales casos que no se entregaba lo comprometido sino otra cosa distinta, por lo que existía completo incumplimiento, y no cumplimiento defectuoso. Es la doctrina conocida con la expresión latina "aliud pro alio", alusiva a que en tales casos se entrega, en realidad, una cosa por otra.

Ciñéndonos a nuestro caso, se acredita que la presencia de termitas afecta de un modo general a la vivienda unifamiliar sita en Castellar del Vallès, C/ RAMBLA000 nº. NUM000 , NUM001 . Los informes de la empresa GESTIÓN QUIMICS S.L. acompañados como documentos nº. 6 y 8 de la demanda resultan terminantes, en cuanto:

a) Se constata una afectación muy elevada de termitas de la especie "Peticulitermes Ivafugus" en toda la planta baja y espacio de la vivienda, si bien solo se detecta actividad termítica actual en algunas partes de aquella (dormitorio principal, dormitorio pequeño y comedor).

b) En el comedor los gastos y desperfectos indican mucha actividad termítica antigua revistiendo y constatándose por el perito biólogo Sr. Roque la existencia de una colonia termítica asentada en las inmediaciones de la casa, colonia que ha entrado dentro de la casa para obtener alimentos, atacando los diferentes elementos de madera existentes, fijos como puertas y ventanas, zócalos y otros;

c) los múltiples elementos afectados por la acción de las termitas se constata de un modo indubitado en el prolijo reportaje fotográfico, de todas y cada una de las dependencias de la casa, a los folios 21 y 36 del dictamen de perito biológico.

En definitiva la afectación termítica es generalizada y se constata en prácticamente todos los espacios de la casa, habiendo alcanzado el ataque a prácticamente todas sus dependencias, como así también lo ilustran los planos acompañados junto al dictamen del perito Sr. Roque . El tratamiento a aplicar -sistema de inhibidores de la síntesis de la quitina mediante insecticidas bionacionales - es lento y gradual (cinco años). Es significativo que los dos peritos arquitectos que depusieron en el acto del juicio calificaron la afección que presentaba la vivienda como "carrer" Sra. Azucena y Sra. Gema . De ahí que habremos de concluir que nos encontramos ante un supuesto de "aliud pro alio" por inviabilidad del objeto, al existir una afectación general de termitas en el inmueble. En tal situación debe perecer el primero de los motivos y como corolario inexorable la caducidad de la acción planteada.

TERCERO.- El tercero de los motivos denuncia la inexistencia de dolo incidental en la conducta del Sr. Victorino .

En contra de lo que sostiene el recurrente coincidimos con el juzgador de instancia en cuanto el vendedor era conocedor de la existencia del problema de las termitas en la vivienda con anterioridad proceder a su venta. Varias son las razones. Tal y como constató el perito biológico Sr. Roque los rastros y desperfectos eran generales en prácticamente toda la vivienda y con mucha actividad termítica antigua. La presencia de termitas era tan numerosa que al retirar los zócalos de madera del vestíbulo, pasillo y corredor se observó la presencia de gran cantidad de insectos de color blanco aun vivos a simple vista. Las fotografías resultan harto ilustrativas (vid. pág. 24, 25, 27, 30, 31, 33 y 35 del informe del Sr. Roque ) la existencia de obras de reforma en el inmueble previas a la compraventa. El gran deterioro que presentaba el escalón del corredor (pág. 24, 25 informe Sr. Roque ). El hecho mismo de residir el demandado en la casa durante un periodo de tiempo que cifró en la contestación en seis meses y luego declaró fueron veinte meses.

Nos parece a tenor de dichos elementos fácticos evidente que el vendedor tenía perfecto conocimiento de la plaga de termitas que indiscutiblemente padecía la vivienda; y en consecuencia el motivo debe perecer.

CUARTO.- Analizaremos a continuación los daños y perjuicios que deben ser indemnizados a los actores-compradores examinado de este modo, tabién, el recurso formalizado por los actores.

- En cuanto a la existencia de daños morales y procedencia de la indemnización en la cuantía solicitada por Sres. Paulino - Milagrosa de importe 36.000 euros.

La sentencia de instancia no concede ninguna cuantía por dicho concepto. Entendemos que dicho extremo debe ser mantenido.

Puesto que no es dable indemnizar en concepto de daño moral la merma de encanto o pérdida de ilusión al adquirir las viviendas ni tampoco se comprende que razón impide celebrar enlace matrimonial cuando ni se ha aplicado ningún tratamiento, ni tampoco se justifica hayan intentado habitar la vivienda resultando esta inhabitable. En cuanto a que el tratamiento no garantice la erradicación total de la plaga ni reinfección, el Informe de GESTIÓN QUIMICS S.L. garantiza un proceso gradual pero totalmente eficaz para acabar con la plaga: pues aprovecha el sistema el comportamiento de trofalaxia característico de las termitas con un efecto "domino" pues no ataca solo al individuo que la toca sino que acaba con el resto de la colonia. La presentación del sistema de control "Sentri Fech" así lo corrobora (folios 80 y ss).

El motivo perece.

- En cuanto a la pérdida de valor de la finca.

La sentencia de instancia entiende debe ser indemnizado dicho concepto en la cuantía que se reclamaba en la demanda de 8.329,37 euros. Ambas partes recurren. Los actores sobre la base de que si bien se acoge la cantidad pedida en la demanda, a tenor del valor dado a la finca como consecuencia de la patología que padece, según informe pericial de los arquitectos técnicos Sra. Azucena de 180.000 euros frente a los 290.000 sufragados, como que no se han acogido todas las cantidades reclamadas, en concepto de daños y perjuicios, tras los oportunos cálculos aritméticos y la diferencia que resulta del valor real de la finca es la suma de 62.084,21 euros. La propia postura afirmada y mantenida por la ahora recurrente en su escrito rector inicial impide pueda ser acogido el motivo. Pero es que además el origen o razón de la petición acogida es distinta de la reparación del daño causado en la vivienda por la presencia general de xilófagos - termitas -. Pues si bien pudiera llegar a discutirse la razón precisamente de su concesión en atención a los gastos a sufragar para exterminar la plaga y reparar los objetos y elementos afectados no podemos dejar de significar que con arreglo al artículo 1107 C. Civil en el supuesto de dolo - como aquí acontece -, dado el conocimiento previo a la venta que tenía el vendedor de la presencia de xilógagos en la casa, como ya se analizó, el deudor debe responder de todos los daños y perjuicios que se deriven de la falta de cumplimiento de su obligación. Y no podemos dejar de significar que aún cuando la patología se trate, la merma patrimonial de la finca afectada era evidente. Por dicha razón no podrá tampoco ser acogido el motivo formulado por el demandado.

Los motivos perecen.

- En cuanto al coste de reparación y la sustitución de los elementos dañados. La sentencia de instancia tras examinar separadamente y valorar los dictámenes de los peritos designados por las partes atiende al informe de Doña. Azucena al resultar sus explicaciones convincentes; si bien reduce el importe reclamado de 60323,48 euros a la suma de 43.963,75 euros tras deducir y excluir la reparación de los muebles existentes en la vivienda. El recurrente entiende, sin embargo, incluye reparaciones innecesarias y excesivas.

Señalar que las obras de reparación deben ser las necesarias para dejar la vivienda en perfectas condiciones de habitabilidad. No ve ningún problema en que se sustituyan todos los premarcos interiores y exteriores así como las puertas. Puesto que de cambiarse tan solo los elementos de madera afectados en tanto no se produce la exterminación total de la plaga, las termitas siguen en actividad, y en consecuencia buscan otros caminos; y se podrán afectar aquellos otros elementos de madera no tratados adecuadamente.

No ocurre lo mismo sin embargo con el parket. Puesto que si bien resulta totalmente afectado el zócalo de madera al ser de madera natural, el parket colocado se trataba de un parquet sintético tipo laminado a base de un conglomerado de resinas sintéticas. Dicho tipo de parket artificial o aglomerado o sintético no puede así resultar, afectado por la plaga. Razón por la que procede tan solo indemnizar los 48 m2 de zócalo lineal, al tratarse de madera natural, la cuantía se fija así en la suma de 954 euros, a tenor del dictamen pericial emitido por la Sra. Gema , de lo que resulta tras descontarlo de la suma concedida a tenor del dictamen pericial de Doña. Azucena , de importe 4700 euros, debe rebajarse la indemnización en la cuantía de 3746 euros.

En cuanto a las partidas de desmontaje de madera de chimenea y tablón que conforma peldaño del salón, no entendemos la razón por la que procede su reducción. Dichas partidas resultan afectadas por la acción de las termitas, dada la naturaleza de los materiales afectados. Las explicaciones dadas por la perito Doña. Azucena resultan esclarecedoras y convincentes.

En cuanto al saneamiento y pintado de los pavimentos verticales de la vivienda a tenor de los trabajos de reparación de los elementos de madera afectados y daños irreparables que conllevará el arrancado de las piezas para su nueva colocación entendemos también justificado el concepto y la cuantía peritada por Doña. Azucena . Máxime cuando la perito Doña. Gema no fija ni determina ningún otro importe y afirma que las termitas suelen hacer galería por las paredes (vid fol. 188).

Finalmente en cuanto al alquiler, y transporte a vertedero en razón de los elementos afectados y duración del tratamiento para exterminar la plaga de termitas se estima procedente el precio acogido.

Todo lo hasta aquí dicho nos conduce a desestimar el recurso de apelación de los actores y estimar en parte el del demandado.

QUINTO.- La parcial estimación del recurso de apelación del demandado conlleva no se le haga expresa imposición de las costas de la alzada - art. 398.2 LEC -.

La desestimación del recurso formulado por los actores conduce a imponer las costas de la presente alzada - art. 398.1 LEC -.

Fallo

Que, ESTIMANDO en parte el recurso de apelación interpuesto por el demandado D. Victorino y desestimando el interpuesto por los actores Milagrosa y Paulino contra la sentencia dictada en fecha 6 de julio de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Sabadell , en los autos de los que el presente rollo dimana, DEBEMOS REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia de instancia y fijamos como cantidad indemnizatoria de abonar a los actores la de 52.499,16 euros. Se mantienen los restantes pronunciamientos de la instancia.

Se imponen las costas de la alzada a los actores. No se hace expresa imposición al demandado.

Contra esta sentencia no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En Barcelona a, seis de octubre de dos mil diez, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.