Sentencia Civil Nº 396/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 629/2008 de 21 de Julio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 629/2008

JUICIO ORDINARIO Nº 855/2001

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE SANT BOI DE LLOBREGAT

S E N T E N C I A nº 396/2009

Ilmos. Sres.

Dª. AMPARO RIERA FIOL

Dª. Mª MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE

Dª. MIREIA RÍOS ENRICH

En la ciudad de Barcelona, a veintiuno de julio de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 855/01, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Sant Boi de Llobregat, a instancia de MEDITERRÁNEA DE INVERSIONES CONSULTING INMOBILIARIO S.L. y GESTIÓN INMOBILIARIA INVERHOUSE S.L., contra ROIG PATRIMONIAL S.L.; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la DEMANDADA contra la Sentencia dictada en los mismos el día 7 de enero de 2.008, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Se ESTIMA la demanda que interpuso el Procurador de los Tribunales D. Miguel Ángel Montero Reiter, en nombre y representación de las entidades mercantiles Gestión Inmobiliaria Inverhouse, S.L. y Mediterránea de Inversiones Consulting Inmobiliario, S.L. contra la entidad Roig patrimonial, S.L. declarando resuelto el contrato de opción de compra; y CONDENO a Roig Patrimonial, S.L. a abonar a las actoras la cantidad de 135.227,72 euros (22.500.000 pesetas) en concepto de devolución de cantidad entregada; y la suma de 453.764,14 euros (75.500.000 pesetas) en concepto de lucro cesante. Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.

Se desestima la demanda reconvencional que interpuso el Procurador D. José Antonio López-Jurado González en nombre y representación de Roig Patrimonial, S.L. contra Gestión Inmobiliaria Inverhouse, S.L. y Mediterránea de Inversiones Consulting Inmobiliario, S.L. y; en consecuencia absuelvo a las actoras reconvenidas de los pedimentos efectuados de contrario. Todo ello con expresa condena en costas de la demandada reconveniente.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte DEMANDADA mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma legal; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 4 de junio de 2.009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia que puso fin al procedimiento en la Instancia, tras estimar demanda y rechazar la reconvención declara la resolución del contrato de opción de compra, y condena a la demandada al pago de determinadas cantidades reclamadas en el escrito rector. Para ello parte de que el poder otorgado por Roig Patrimonial al Sr. Silvio era válido, y que de la investigación penal se desprendía que los actores nada tenían que ver con los apoderados de la demanda sino que también fueron víctimas, que los docs 1 a 18 demostraban que la actora desarrolló su función de intermediación con muy distintas empresas. En cuanto a la opción rechazaba su nulidad, argumentando que según certificación del Registro Mercantil los intervinientes eran administradores y apoderados de la sociedad, que la no rendición de cuentas no es oponible ni afecta a un tercero, que tampoco lo era la no fijación de un precio máximo de venta, cuando estaba fijado le mínimo, y que la documental acreditaba el pago del precio, en cheques y efectivo y que en vía penal se había probado que los mismos habían sido puestos en circulación. Añadía que el que el poder y a concesión de la opción se firmaran el mismo día nada tenía que ver con los actores, y que tampoco era impedimento la presentación del poder por copia puesto que se exhibió la auténtica y la demandada no impugnó su autenticidad. En orden al lucro cesante, los docs 7 a 18 avalaban las negociaciones para la venta, no debía limitarse porque después la demandada vendiera por precio inferior, y las tasaciones aportadas no se referían a la finca de autos.

De dicha resolución discrepó la parte demandada y, en síntesis, expuso en el recurso, con carácter previo que existía prejudicialidad solicitando la suspensión del recurso.

En cuanto al mismo indicó: 1) que el contrato de opción de compra era nulo por insuficiencia del poder otorgado Don. Silvio , ya que, A) no estaba el apoderado facultado para conceder opciones de compra inferiores a 40.000.000 de ptas, y que las actoras no le habrían requerido para que exhibiese el poder, habiendo sido manipulada la copia acompañada, B) que la segunda limitación es que reconoció haber recibido el precio de la opción cuando no estaba facultado para ello; C) que tampoco el poder facultaba para hacer la venta por partes indivisas, D) que otra extralimitación, incumpliendo el mandato es que no le facultaba para recibir cheques, ya que sólo podía recibir "cantidades" o sumas de dinero, además de ser nominativos a favor Don Silvio y no de la acreedora Roig patrimonial y E) que la quinta extralimitación fue facultar a que los derechos pudieran ser traspasados a terceros. Que nunca después la recurrente había ratificado ni tácita ni expresamente el contrato de opción de compra, ya que nunca tuvo noticia antes de la presentación de la demanda.

2) Intervención nula de Gestión Inmobiliaria Inverhouse S.L., al haber suscrito el contrato tan solo uno de sus apoderados y ser mancomunado, (reverso pág 199) y poder otorgado para el pleito, en el que consta que el Sr. Anibal es apoderado mancomunado.

3) Intervención nula de Promociones Villegas Bosch S.L., puesto que el Sr Doroteo era mero mandatario verbal de la futura sociedad adquirente, por lo que no tenía poder alguno ni ostentaba la representación, que tampoco se había consignado el precio en la Notaría, y que las sociedades intervinientes no tenían fondos para efectuar la operación. Al respecto, refiere que a tenor del doc 5 de la contestación, el administrador era el padre del mandatario y no este, que solo lo fue desde el 6 de abril de 2001, por lo que el acta, doc 13 era inoperante, ya que dos de los tres intervinientes no tenían facultades para contratar. Que además no se acreditaba en el acta el depósito del dinero, que las optantes y futuras compradoras debían pagar ese mismo día 12 de Febrero de 2001, y que nunca se habría otorgado, con un cheque ordinario. Que del depósito de cuentas anuales resultaba que Mediterránea no había depositado las cuentas de 2000, y en las de 1999 consta que no había actividad, sino tan solo 600.000 ptas de capital social. Inverhouse tampoco tenía depositadas las de 2000 y en cuanto a las de 1999, constaban unas pérdidas de 2.840.000 ptas, lo que demostraría que el contrato de opción no existió y se simuló en perjuicio de Roig para lucrarse con la presente reclamación, lo que cuadraría con la declaración Don. Silvio que en el Juzgado de lo penal dijo no haber percibido la suma de 22,5 millones de ptas, o la de su socio D. Jon , que dijo haber percibido tan solo 4. Además la sociedad Promociones Doroteo , a la vista de sus cuentas correspondientes al 2000 (doc 25), habría necesitado financiación, y tampoco fue acreditado.

4) El precio fijado por las demandantes en connivencia con Don Silvio era ficticio y desproporcionado con el valor real, no teniendo explicación que se permitiera la venta por precio no inferior a 40.000.000 cuando estaba valorada en más de 200, que a tenor del doc 23, un Ingeniero la tasó, ocho meses después en 123.749.000 ptas, y 13 meses después un Arquitecto la tasó en 139.484.852 ptas, lo que hacía que también fuera una sobrevaloración los 300.000.000 de ptas, por lo que en modo alguno existiría el lucro cesante, y Don Doroteo tampoco hizo constar en el acta medio que acreditara el pago de esta cantidad.

Tras efectuar una crítica de la fundamentación de la sentencia, solicitó su absolución, la suspensión del procedimiento y la incorporación como documental de la denuncia formulada contra las actoras, en fecha 3 de Abril de 2008.

Por la parte recurrida se interesó la confirmación, y que no se diera lugar ni a la suspensión, ni a la admisión de los documentos.

SEGUNDO.- Habiéndose inadmitido la nueva solicitud de suspensión por prejudicialidad penal, por las razones que se contenían en el Auto dictado por la Sala, en fecha 4 de Noviembre de 2008 , reiterando que aun cuando en el poder figurara que el precio mínimo de venta, era de 40.000.000 de ptas, y que también podía concederse opciones de venta por ese precio mínimo, ello no se violó en la concedida en fecha 21 de noviembre de 2000, pues lo fue por 224.500.000 ptas, sin que en el poder se concretase el precio de la prima por la concesión de la opción, no obligatoria, y que es diferente al de venta, los temas a decidir son los motivos de nulidad que se achacan por extralimitación del poder, de la misma opción, si debía o no devolverse la cantidad entregada a cuenta de 22.500.000 ptas y finalmente si se hallaba o no acreditado el pretendido lucro cesante de 75.500.000 pts.

Tanto la legislación como la jurisprudencia tienden actualmente a distinguir el contrato de mandato cuando es fuente de obligaciones y cuando tiene por objeto exclusivamente la representación, usualmente llamada de poder, como el instrumento que la expresa, modalidades que antiguamente aparecían confundidas, y de las que en el art. 1709 C.Civil resalta mas la que constituye el mandato en fuente de obligaciones y le confiere facultades para hacer en nombre de otro todo lo que pudiere hacer el mandante y expresamente comprenda la autorización.

Ello ha llevado al derecho científico a distinguir los conceptos jurídicos de "mandato" y "representación". El primero, el contrato por el cual se obliga una persona a prestar algún servicio o hacer alguna cosa, y el apoderamiento que confiere facultades al apoderado para que concluya actos o negocios jurídicos por el poderdante como si éste mismo los hubiera celebrado, son, por ello, dos figuras de tan esenciales diferencias entre si, que ni siquiera se borran por entero cuando ambos se funden en el mandato representativo, y por ello, los efectos de este contrato quedan regidos con la debida separación conceptual y tímida, correspondiendo al mandato la esfera interna en cuanto afecta a la valoración material entre mandante y mandatario y, por ende, cuanto afecte a la conducta de este último en la ejecución del mandato que habrá de llevar a cabo dentro del encargo recibido y con arreglo a las instrucciones del primero o, en su defecto, haciendo todo lo que según la naturaleza del negocio haría un buen padre de familia, mientras que el apoderamiento, concepto formal trasciende a lo externo, a los efectos del contrato frente a terceros y tiene como consecuencia ligar al representado en relación a ellos, y aunque de ordinario los poderes ven ligados a una relación jurídica de mandato, no es esencial esta coincidencia, ni son idénticos los principios y normas a que han de ajustarse el poder y la relación obligatoria que origina el otorgamiento.

La doctrina expuesta ha de llevarnos a desestimar las alegaciones del recurrente demandado, alguna de ellas ni tan si quiera articuladas en la contestación, en orden a entender que era insuficiente el poder por no solicitar su exhibición, pues lo que importa es su real existencia, no discutida y ampliamente acreditada en las actuaciones, y si Don. Silvio tenía aquel mandato y representación para firmar el contrato de venta y de opción, y para disponer sin límites sobre la propiedad de los terrenos, salvo el del precio mínimo, resultaría absurdo entender que uno puede disponer, firmando el contrato de compraventa pero carece de capacidad para cobrar el precio de la misma. (art. 1162 ) y en la forma que estime oportuno, al no imponérsele limitación al respecto, significándose que el precio que se dice confesado no es el de la venta sino el del precio de la opción, que no existía prohibición de aceptar cheques y si podía percibir el dinero en efectivo, nada impide que fueran a nombre del apoderado, siendo sorprendente que ahora se denuncie tan hecho y sin embargo la demandada, cuando vendió las fincas, a través también del mismo mandatario, aun cuando percibió el precio también en cheques nominativos los endosó en el mismo momento a aquel, lo que favoreció que no lo llegara percibir y los principios de seguridad jurídica y de protección de tercero de buena fe imponen que no se haya de perjudicar a dichos terceros por limitaciones del poder de representación que no hayan podido conocer, ni racionalmente prever (S.T.S. 6 marzo 1943 ); porque aún en el supuesto de extralimitación del poder no puede trascender en su eficacia a quien de buena fe y apreciando rectamente las circunstancias del contrato en aquel, ya que de otra manera la seguridad jurídica quedaría frustrada a voluntad del contratante que obra de mala fe o con negligencia perjudicial a tercero (T.S. 17 mayo 1971 ). Por último indicar que tampoco puede se runa extralimitación la venta por partes indivisas o con posibilidad de ceder a tercero, pues ninguna limitación, al respecto se ponía en el poder, y aun por partes indivisas se concedió la opción por la totalidad.

TERCERO.- Como recuerda la sentencia de 16 octubre 1997 , en el contrato de opción de compra la compraventa futura está plenamente configurada, y depende del optante únicamente que se perfeccione o no (SS. 16 abril 1979; 4 abril y 9 octubre 1987; 24 octubre 1990; 24 enero, 28 octubre y 23 diciembre 1991 y 13 noviembre 1992 ) pues constituye un convenio en virtud del cual una parte concede a otra la facultad exclusiva de decidir la celebración o no de otro contrato principal de compraventa, que habrá de realizarse en un plazo cierto, y en unas determinadas condiciones, pudiendo también ir acompañado del pago de una prima por parte del optante, constituyendo sus elementos principales: la concesión a éste (al optante) del derecho a decidir unilateralmente respecto a la realización de la compraventa, la determinación del objeto, el señalamiento del precio estipulado para la futura adquisición y la concreción de un plazo para el ejercicio de la opción, siendo por el contrario elemento accesorio el pago de la prima.

La sentencia de 5 julio 2006 señala que de la opción de compra surgen obligaciones para ambas partes "para el concedente de la opción de no disponer del bien ofrecido y mantener la oferta, sin que pueda retirarla durante el plazo estipulado, dentro del cual el optante puede hacer uso de la misma, comunicándolo al optatario o concedente, en cuyo caso, consumada la opción, se perfecciona automáticamente el correspondiente contrato de compraventa y nacen sus obligaciones (SSTS 22 de noviembre de 1993 y 15 de julio de 2005 )".

La vigencia de la opción únicamente durante un tiempo determinado e inexorable es consustancial a su propia naturaleza pues de no ser así quedaría a voluntad del optante de modo indefinido la posibilidad de perfeccionar la compraventa; y la particularidad que tal derecho de opción supone respecto de lo previsto en el artículo 1256 del Código Civil EDL 1889/1 ("la validez y cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno solo de los contratantes") se convertiría en un definitivo desconocimiento de tal principio elemental de la contratación. Así ha de entenderse que incluso la falta por el concedente u optatario a las obligaciones propias del contrato de opción no releva al optante de la necesidad de que, en caso de estar interesado en el ejercicio de la opción, dirija a aquél la oportuna comunicación recepticia dentro del plazo previsto perfeccionando así la compraventa en los términos pactados. La falta de tal comunicación cualquiera que hubiera sido la actuación del optatario, hace caducar el derecho que nació únicamente para su ejercicio dentro de un plazo, pues resultaría indiferente dicha actuación del optatario si la opción no se iba a ejercitar oportunamente y contrario a la buena fe defender la ineficacia jurídica de los actos dispositivos realizados por aquél si definitivamente no se ejercía el derecho de opción, como en el presente caso ha ocurrido.

En el caso, consta acreditado que el optatario no respetó el plazo de la opción, ya que Roig Patrimonial S.L. vendió la finca por la que se había otorgado la opción de compra a Transactiva Montjuic S.L. por el precio de 110.000.000 de ptas, el día 31 de Enero de 2001. Siendo así, y como quiera que las actoras, habían dirigido la comunicación de que ejercitaban la opción en tiempo oportuno, (docs 11 y 12 del escrito rector), perfeccionada la venta surgiría, en principio, la obligación de indemnizar a la actora. La optataria no podía cumplir al vender a un tercero, y es inatendible el tema planteado de la nulidad, porque quien actuó por G.I. Inverhouse SL sólo fuera apoderado mancomunado, habida cuenta que prueba de la ratificación por la sociedad es la propia presentación de la demanda, por lo que consideramos que debe ser retornada la prima de la opción , esto es los 22.500.000 pts.

Mas si ello es así, en cuanto al lucro cesante, entendemos que debe rechazarse su reclamación. Y ello por dos razones: 1). Si era evidente que Roig no podrían cumplir, también aparece claro que las actoras, el día que fijaron para consumar el contrato, tampoco estaban en disposición de hacerlo, ya que no disponían del dinero para que se produjese dicha consumación. Y a ello no es óbice el levantamiento del acta que figura como doc 13, pues lo único que revela es su comparecencia ante el Notario, acompañados por el Sr. Doroteo , y si bien tenían la posibilidad de ceder al tercero, no se prueba que ello fuera realmente a suceder, en aquel acto, ya que quien comparece por Promociones Villegas Bosch S.A., no tenía poder, manifestando que lo hacía como mero mandatario verbal, sin que conste ratificación alguna posterior de la indicada sociedad, ni otro dato que revele aquel mandato, y lo que es más importante, tampoco hay el más mínimo dato que permita concluir que disponía de los 300.000.000 de ptas por el que iba a adquirir, y así se desprende de las propias cuentas de esta sociedad, y de que aun cuando se manifestase, en testifical, que portaba un talonario, ni se reseñó el talón, ni la cuenta que tuviera tal cantidad, ni que se hubiese solicitado financiación alguna y, 2) La acreditación del lucro cesante corresponde a quien lo reclama, y en este supuesto, los demandantes, ninguna ha realizado que demuestre que el valor de la finca era de 300.000.000 de ptas. Y así se descarta la cesión al tercero por esta cantidad, no solo por lo dicho precedentemente, sino porque el Don Doroteo , en testifical, indicó que no llevaba puesta una cantidad en el talón, pues ello dependía de la cantidad por la que se adquiriese, luego no era claro que fuese por aquellos 300.000.000 de ptas. Los actores expusieron que buscaron inversores por aquella cantidad, y tampoco aparece que los lograran, y lo que es más importante, lo que sí aparece es que en el mismo Enero se vende por 110.000.000 de ptas que dista mucho de aquella cantidad y tampoco puede desconocerse el contenido de los docs 23 y 24 de la contestación. En el primero, fechado a 3 de julio de 2001, el Ingeniero D. Alfredo , habiendo actuado previamente en el plan parcial "Els Tallers" emite una valoración de 123.749.000 ptas, valorando una superficie de actuación de 10.673 mts2, y, en el segundo, el Sr. Fabio , en fecha 13 de Marzo de 2002, Arquitecto, valora la finca de Torrelles de Llobregat, con superficie de 10673 mts2, suelo urbano programable (zona 5 els tallers), de forma poligonal irregular que apoyándose en la carretera de Sant Boi a Sant Climent, en 139.484.852 ptas. Se argumentó que no eran significativas al no constar que la finca fuera la misma, mas ello carece de lógica cuando en sede de medidas cautelares (folio 257) se acoge el dictamen del Sr. Alfredo , y la descripción de la finca es de: porción de terreno, sita en Torrelles de Llobregat, se superficie 10673 metros cuadrados, correspondiente al sector SUP 5 Zona "Els tallers" lindando, entre otros con la carretera BV2005. Frente a estas ninguna otra valoración dictamen ha aportado la recurrida.

CUARTO.- Consecuencia de lo anterior es que se acoja parcialmente el recurso y en igual forma se estime la demanda, lo que implica que no se efectúe expresa imposición de costas en ninguna de las dos Instancias.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Roig Patrimonial S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Sant Boi, en los autos de juicio ordinario 855-2001, de fecha 7 de enero de 2008, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, excepto en las cantidades objeto de condena y en su lugar estimando en igual forma la demanda que interpusieron Gestión Inmobiliaria Inverhouse S.L. y Mediterránea de Inversiones Consulting Inmobiliario S.L., debemos condenar y condenamos a la expresada demandada a que abone a la primera la suma de 90.151,82 ? y a la segunda la de 45.075,91 ?, sin efectuar expresa imposición de costas de la demanda principal, subsistiendo el resto de pronunciamientos y los referidos a la reconvención.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.