Sentencia Civil Nº 396/2012, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 6, Rec 9664/2011 de 08 de Octubre de 2012

Encabezamiento

Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla

REFERENCIA: ORDINARIO

JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO MIXTO Nº1 DE ALCALA DE GUADAIRA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 9664/2011

JUICIO Nº 755/2004

FALLO: CONFIRMATORIA

S E N T E N C I A Nº 396

PRESIDENTE ILMA. SRA:

Dª ROSARIO MARCOS MARTIN

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES:

D. RAFAEL SARAZÁ JIMENA

Dª FRANCISCA TORRECILLAS MARTINEZ

En la Ciudad de SEVILLA a ocho de octubre de dos mil doce.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, ha visto y examinado los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia de fecha 23 de febrero de 2011 recaída en los autos número 755/2004 seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº1 DE ALCALA DE GUADAIRA promovidos por la entidad PROMOCIONES URDUÑA, SLrepresentada por el Procurador D.JUAN LOPEZ DE LEMUScontra las entidades FIVE TOWER, S.L.representada por el Procurador D.PEDRO GUTIERREZ CRUZ; PATRICIA 151176 S.L. y MAGU 10179 S.L.,representadas por el Procurador D.MANUEL MARTIN TORIBIO y ARQUITECTURA URBANISMO DISEÑO Y DECORACION S.L., pendientes en esta Sala en virtud de recursos de apelación interpuestos por las representaciones de las entidades PROMOCIONES URDUÑA, SL y FIVE TOWER, S.L.,contra sentencia recaída en autos, siendo Ponente del recurso la Magistrada Iltma. Sra. Doña FRANCISCA TORRECILLAS MARTINEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que seguido el juicio por sus trámites se dictó sentencia por el Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº1 DE ALCALA DE GUADAIRA cuyo fallo es como sigue: 'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales Don Juan López de Lemus, en la representación que ostenta con los siguientes pronunciamientos:

CONDENO a Fivetower, S.L a abonar a Promociones Orduña, S.L la suma de 502.767,67 euros, más los intereses correspondientes.

ABSUELVO a Patricia 151176, S.L y a Magu 10177, S.L de los pedimentos deducidos en su contra.

CONDENO a Fivetower, S.L al pago de las costas procesales causadas a Promociones Orduña.

4) Sin expreso pronunciamiento en las costas causadas a instancia de Patricia 151176, S.L; Magu 10177, S.L y Arquitectura Urbanismo, Diseño y Decoración, S.L. '.

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpusieron en tiempo y forma recursos de apelación por las representaciones de las entidades FIVE TOWER, S.L. y PROMOCIONES URDUÑA, SLque fueron admitidos en ambos efectos, remitiéndose los autos a este Tribunal y dándose al recurso la sustanciación que la Ley previene para los de su clase, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución, tras la deliberación y votación de este recurso.

TERCERO.- Que en la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda que da origen a las actuaciones se ejercitaba con carácter principal una acción de cumplimiento contractual, en concreto solicitaba se dictase sentencia por la que se condenase a la demandada:

1º.- Al cumplimiento del contrato de opción de compra formalizado entre ambas partes con fecha de 1 de enero de 2002 y de 15 de marzo de 2002 cumpliendo con las obligaciones legales de delimitar correctamente la finca, definir los 26.000 metros cuadrados que conforme a lo pactado se reserva y acreditar la solicitud de licencia de segregación o innecesariedad de la misma, otorgando la correspondiente escritura pública de compraventa del pleno dominio del inmueble así delimitado y definido;

2º o, subsidiariamente, para el caso de incumplimiento o imposibilidad de ejecución del pronunciamiento anterior, se condenase a que indemnizase a la actora en concepto de daños y perjuicios de conformidad con lo pactado entre las partes en la cantidad que se cifraba en 502.767,67 euros, así como los intereses legales aplicables desde la interposición de la demanda.

Posteriormente, se presentó escrito de ampliación de la demanda, en el que se terminaba suplicando se condenase a la demandada:

I. 1º .- Al cumplimiento del contrato de opción de compra formalizado entre ambas partes con fecha de 1 de enero de dos mil dos y de 15 de marzo de dos mil dos cumpliendo con las obligaciones legales de delimitar correctamente la finca, definir los 26.000 metros cuadrados que conforme a lo pactado se reserva y acreditar la solicitud de licencia de segregación o innecesariedad de la misma, otorgando la correspondiente escritura pública de compraventa del pleno dominio del inmueble así delimitado y definido;

2º Se declarase la nulidad y se dejasen sin efecto las transmisiones mediante aportaciones de capital sucesivas llevadas a cabo por Fivetower, S.L primero y por la mercantil Magu-10179 S.L después a favor de la mercantil Patricia 15176 S.L al ser nulas por ilicitud o, subsidiariamente inexistencia de causa o, subsidiariamente de no proceder a lo anterior, se rescindiesen y quedasen sin efecto por haberse efectuado en fraude de acreedores.

3º Se ordenase al Registro de la Propiedad nº 2 de Vélez Málaga anular y dejar sin efecto la tercera y sucesivas inscripciones en la finca registral Finca NUM000 , del tomo NUM001 , folio NUM002 , libro NUM003 .

II. Subsidiariamente, para el caso de incumplimiento o imposibilidad de ejecución del pronunciamiento anterior, se condenase solidariamente a Fivetower SL, Magu 10179 SL y la mercantil Patricia 151176 S.L a que indemnizasen a la actora en concepto de daños y perjuicios de conformidad con lo pactado entre las partes en la cantidad que se cifraba en 502.767,67 euros, así como los intereses legales aplicables conforme a la Ley 3/04 desde el incumplimiento del contrato.

En el acto del juicio celebrado, la parte actora desistió del pronunciamiento principal contenido en la demanda de manera que en la sentencia, Antecedente de Hecho Sexto se expresa literalmente: '.. desistiéndose la parte actora del primero de los apartados de su suplico de la demanda y solicitando únicamente la indemnización de daños y perjuicios.'. La parte actora no ha recurrido el desistimiento que incluye la acción de nulidad y la subsidiaria de rescisión por fraude de acreedores, acciones éstas sobre las que nada se resolvió en la sentencia recurrida debido al desistimiento. En la resolución recurrida se estimó la acción de reclamación de cantidad contra la demandada inicial, no así contra las restantes codemandadas, habiéndose formulado recurso tanto por la demandada condenada 'FIVETOWER SL', como por la parte actora.

Es preciso por tanto dejar establecidos los límites del litigio porque esos son los límites del recurso, se trata únicamente de la acción de daños y perjuicios ejercitada contra todas las entidades demandadas y se trata del recurso interpuesto por la entidad condenada al pago y del recurso interpuesto por la parte actora, delimitados ambos por la acción ejercitada, la sentencia dictada y el contenido de los respectivos escritos de recurso, no de los motivos de recurso que alegan las restantes demandadas no condenadas.

SEGUNDO.- RECURSO DE LA ENTIDAD 'FIVETOWER SL'

Motivos de recurso.Mutatio libellis, modificación de la opción de cumplimiento contractual. Vulneración del art 1124 del C. Civil condena al pago de daños e intereses sin resolución del contrato

Resulta de los autos que habiendo solicitado la actora el cumplimiento de forma principal solicitó asimismo como medida cautelar el embargo preventivo de la finca registral de la formaba parte la que era objeto de los contratos de opción de compra suscritos, pero que cuando presentó el mandamiento de embargo en el Registro de la Propiedad correspondiente pudo comprobar que la finca había sido transmitida primero a la entidad mercantil Magu-10179 S.L y después por ésta a la mercantil Patricia 15176 S.L, y ese fue el motivo de la ampliación de la demanda, en la que seguía insistiendo en el cumplimiento del contrato. En la contestación a la demanda la entidad apelante manifestó que ante el incumplimiento de la compradora había dado por resuelto el contrato y había aportado la finca a la primera de las sociedades antedichas.

Como señala la recurrente es posible pedir el cumplimiento y de forma subsidiaria la resolución con indemnización de daños y abono e intereses, en este caso, dado el prolongado lapso de tiempo transcurrido desde la presentación de la demanda, que tiene fecha de registro de entrada el 23 de diciembre de 2004, la actora ha considerado definitivo el incumplimiento de la demandada e imposible por ello el cumplimiento y ha decidido aquietarse a la resolución producida de forma extrajudicial, lo que es perfectamente posible, estando a la petición subsidiaria de la demanda, es decir, opta por la petición de indemnización de daños y perjuicios. Por ello no existe cambio de la demanda ni de los términos objetivos del litigio siendo posible pedir únicamente la indemnización por la razón ya expuesta, negar esa posibilidad a la actora es venir en contra de los propios actos y por ello actuar en contra de la buena fe que debe presidir las relaciones contractuales. Los dos motivos deben ser desestimados.

TERCERO.- Error de hecho en la apreciación de la prueba.

Son hechos admitidos que el día 1 de enero de 2002 las entidades PROMOCIONES URDUÑA SL y la demandada FIVETOWER SL concertaron contrato de opción de compra sobre parte de la finca rústica situada en el término municipal de Vélez Málaga, inscrita en el Registro de la Propiedad de dicha ciudad al tomo NUM004 , libro NUM005 , folio NUM006 , finca nº NUM007 , documento nº 3.A de la demanda, en concreto sobre 150.000 m2 de dicha finca, a escoger por la parte compradora bajo una misma linde, indicándose en el contrato que se adjuntaría plano topográfico realizado conjuntamente en el que se indicaría la parte comprada. El precio pactado fue el de 509.357,76 euros y la fecha máxima para otorgar la escritura de compraventa fue el 12-12-2002. En relación con los 80.000 m2 restantes de la indicada finca se acordó que si llegado el 15 de marzo de 2002, la vendedora no había suscrito opción de compra o contrato de compraventa con tercero, aquella se obligaba a otorgar contrato de opción de compra con la actora sobre ese resto de finca, en las mismas condiciones que en el primer contrato.

Con fecha 15 de marzo de 2002 las partes suscribieron nuevo contrato de opción de compra, documento 3 B, sobre el resto de la finca, expresándose: 'En esta nueva opción de compra FIVETOWER SL se reservará 26.000 m2 de la finca descrita en el expositivo primero, quedando el resto de la finca como cuerpo cierto a favor de la mercantil PROMOCIONES URDUÑA SL'. La fecha límite era el 15 de marzo de 2003.

Resulta de lo actuado que llegadas las fechas límite para el ejercicio de las opciones de compra y firma de escrituras, tales actos no se llevaron a cabo, constando en la documental aportada que la parte demandada no efectuó la segregación de los 26.000 m2 que era requisito de ambas escrituras. Esta segregación constituía requisito para el ejercicio de la opción por imperativo del art 1445 del C. Civil porque era preciso definir el objeto de la compraventa tanto para la primera opción como para la segunda. Es requisito de la compraventa la determinación del objeto y este, es decir, la finca vendida, no quedaba determinado si la dueña, que era la que podía y debía segregar, no verificaba esta operación que debe entenderse no tanto desde el punto de vista registral ni notarial, como desde el punto de vista jurídico de la estricta capacidad para partir la cosa y crear una nueva finca registral. Esto sólo podía hacerlo el dueño de la finca.

Dicha operación no se llevó a efecto porque no puede entenderse como equivalente la simple comparecencia ante Notario y aportación de croquis que aparece en la copia de acta notarial aportada como documento nº 32 de la demanda. Es obligación del vendedor definir con toda precisión la cabida y linderos de la finca segregada y segregar efectivamente porque únicamente así queda especificado el objeto de la venta. Además de lo anterior ha de coincidirse con el Juzgador de Primera Instancia en el sentido de que era preciso para el otorgamiento de escritura bien la licencia de segregación, bien la declaración de innecesariedad, art. 78 del RD 1093/1997 que eran trámites administrativos exigidos legalmente para que pudiera llevarse a cabo la efectiva segregación desde el punto de vista formal, como así lo indicó el Notario que iba a autorizar la operación.

Por otra parte, como resulta del informe pericial obrante en autos, ratificado en el acto del juicio por el perito autor del mismo, D Aquilino , la finca vendida incluía porciones de superficie pertenecientes a terceros, sin que existiera separación o delimitación de linderos, es decir era precisa una definición exacta del objeto de la venta, carga de correspondía al vendedor y que éste no cumplió. No es aplicable el art 38 de la LH ya que el Registro no da fe sobre circunstancias de hecho, según tiene establecido reiterada jurisprudencia.

La anterior conclusión no queda desvirtuada por el hecho de que el comprador tuviera la posesión material de la finca a efectos de realizar determinadas actuaciones frente a la administración porque no se había operado la efectiva transmisión de la propiedad.

En cuanto a la alegación de que fue la compradora la que incumplió porque no disponía de la suma a entregar en concepto de precio, resulta que por una parte, esta afirmación no está probada, art 217.3 de la LEC y en segundo lugar, resulta que según el art 1451 del C. Civil el vendedor sólo podía exigir el cumplimiento cuando el objeto hubiera quedado determinado, y dado que la determinación no se produjo por causa que le era imputable no podía exigir la entrega de la cantidad.

El recurso de la parte demandada debe ser desestimado.

CUARTO.- Recurso de la entidad 'PROMOCIONES URDUÑA SL'.

Sobre este recurso se ha alegado por las demandadas inadmisibilidad del mismo. Consta en los autos que la parte actora fue emplazada para interponer el recurso anunciado con fecha 15 de abril de 2011, y que con fecha 18 de mayo de 2011 compareció el Procurador habilitado de la parte actora ante la Secretaria del Juzgado indicando que le era imposible el visionado del juicio por un defecto en la grabación, ante lo cual la Sra Secretaria le concedió un nuevo plazo de 20 días, este acuerdo no fue notificado a las restantes partes. La parte actora presentó el escrito de apelación dentro del nuevo plazo y se tuvo por interpuesto en tiempo y forma, habiéndose formulado recurso contra la diligencia en que así se acordó, dictándose finalmente decreto en el que se desestimaba el recurso. Seguidamente se ha reproducido la alegación de inadmisibilidad en esta instancia.

La petición de ampliación de plazo fue formulada el último día del plazo para presentar el escrito de manera que la parte disponía de ese día y del siguiente hasta las quince horas, art 135.1 LEC , para la presentación del escrito, sin embargo, dada la decisión de la Sra Secretaria, que apreció fuerza mayor, tuvo un nuevo plazo para recurrir con entrega de una grabación correcta.

No existe en la ley procesal ningún precepto que establezca como requisito para interponer recurso que las partes dispongan de copia de las actuaciones, ni mucho menos de la copia de la grabación, sin embargo, en el presente caso es la actuación del órgano jurisdiccional la que provoca que la parte no presente el escrito en el plazo legalmente establecido, ya que, confiada en la decisión, lo presenta dentro del nuevo plazo conferido al efecto.

Sobre la improrrogabilidad de los plazos procesales, el TS ha establecido en sentencia de 23 de diciembre de 1988 se dice que 'todos los términos procesales lo son de caducidad y no de prescripción, y cuyo carácter preclusivo legalmente impuesto por el art. 306 de la Ley Procesal , según redacción dada por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, está informado por la naturaleza propia del ordenamiento procesal, que en aras del orden público de que es fiel reflejo ha de garantizar la seguridad jurídica'; y el auto de 16 de julio de 1993 declara como 'el Tribunal Constitucional ha señalado con referencia a la premisa de que la interpretación de los preceptos legales no ha de ser restrictiva del derecho fundamental de acceder a los recursos legalmente establecidos, que de ello no puede deducirse la consecuencia de que existe una prorrogabilidad arbitraria de los plazos ni de que éstos puedan quedar al arbitrio de las partes ( sentencia del Tribunal Constitucional 1/1989, de 16 de enero )'. Sentadas las anteriores premisas, han de ponderarse las circunstancias concurrentes como señala la STS Sala 1ª de 30 noviembre 2010 : 'El TEDH ha reiterado, con ocasión del examen del cumplimiento de los requisitos procesales, la necesidad de aplicar criterios de proporcionalidad para decidir las consecuencias de una actuación irregular de las partes en el proceso. Exige el TEDH que las limitaciones del derecho de acceso a un tribunal tiendan a un fin legítimo y exista una relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y el fin que se pretende alcanzar ( SSTEDH de 21 de septiembre de 1994, asunto Fayed contra el Reino Unido , de 4 de diciembre de 1995, asunto Bellet contra Francia , de 16 de noviembre de 2006, asunto Hajiyev contra Azerbaiján , 13 de marzo de 2007, asunto Laskowska contra Polonia ). En definitiva, es necesario mantener el equilibrio entre los diferentes intereses que hay en juego en el proceso ( STEDH, Sección 3.ª, de 13 de noviembre de 2008, asunto Hagiescu y otro contra Rumanía ).'

Ponderando los intereses en juego la Sala no estima adecuado a las circunstancias concurrentes aplicar el efecto de la improrrogabilidad de plazos procesales porque ello causa indefensión a la parte actora que se ve privada del acceso al recurso confiada en la decisión del órgano jurisdiccional, por otra parte, la admisión del recurso no causa indefensión a la parte contraria, por lo tanto, la causa de inadmisibilidad debe ser desestimada.

QUINTO.- Error en la interpretación de la doctrina del levantamiento del velo y de la doctrina de consilium fraudis.

Ha resultado probado que la entidad FIVETOWER SL transmitió la finca objeto de venta a la entidad Magu 10179 SL por escritura de 15 de julio de 2004 y ésta a su vez a la mercantil Patricia 151176 SL por escritura de 1 de marzo de 2005, según resulta de la certificación del Registro de la Propiedad de Vélez Málaga nº 2, habiéndose entendido en la sentencia recurrida que no era posible la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo porque no existía confusión de patrimonio entre una persona física y una jurídica.

En realidad de lo que se trata es de que exista un sustrato personal común entre las sociedades de forma se produzca una confusión de patrimonios y personalidades y todo ello a fin de eludir el pago de deudas, SSTS 7-6-10 y 12-3-08 . En el presente caso no ha resultado probado que el sustrato personal de las sociedades que son sucesivamente titulares de la finca en cuestión sea el mismo, este dato no resulta ni los libros de socios cuyas copias se han aportado a los autos a instancia de la actora ni de las propias escrituras en las que se documentan la aportación de la finca a las sociedades. En la primera, de fecha 15 de julio de 2004, además de aportarse la finca rústica en cuestión se aporta un apartamento en Fuengirola y consta que los socios de MAGU 10179 SL son la entidad CAUCAUGUA SL y la entidad INVERSIONES Z-500 SA, por más que el administrador de FIVETOWER SL, D Jorge , sea administrador de estas dos entidades, no consta el cuales sean los socios de las mismas.

En la segunda aportación resulta que son socios las entidades CAUCAUGUA SL, INVERSIONES Z-500 SA, y FIVETOWER SL y que se aporta además de la finca rústica un local comercial en Sevilla y un apartamento en Fuengirola. El sustrato personal cambia igualmente en ambas sociedades al tiempo en que se produce la ampliación de la demanda, sin que la parte actora haya probado que exista la identidad requerida para la extensión de responsabilidad, art 21 . 72 de la LEC Por lo tanto, no procede la aplicación de la citada doctrina porque no se ha probado la utilización de la forma societaria por parte de quien la controle para defraudar a terceros.

En este sentido, la STS 3801/2012, de fecha 30/05/2012,Sección: 1, Nº de Recurso: 1282/2009 señala: 'Pero la jurisprudencia insiste en que este remedio tiene carácter excepcional y por ello debe aplicarse de forma restrictiva ( Sentencias 475/2008, de 26 de mayo , y 422/2011, de 7 de junio ). La norma general ha de respetar la personalidad de las sociedades de capital y las reglas sobre el alcance de la responsabilidad de las obligaciones asumidas por dichas entidades, que no afecta a sus socios ni administradores, salvo en los supuestos expresamente previstos en la Ley. Este carácter excepcional del levantamiento del velo exige que se acrediten aquellas circunstancias que ponen en evidencia de forma clara el abuso de la personalidad de la sociedad. Estas circunstancias pueden ser muy variadas, lo que ha dado lugar en la práctica a una tipología de supuestos muy amplia que justificarían el levantamiento del velo , sin que tampoco constituyan numerus clausus. En cualquier caso, no pueden mezclarse un tipo de supuestos con otro, pues en la práctica cada una de ellos requiere sus propios presupuestos y, además, pueden conllevar distintas consecuencias. Por ejemplo, no es lo mismo la confusión de patrimonio y de personalidades, habitualmente entre sociedades de un mismo grupo o entre la sociedad y sus socios, que los casos de sucesión empresarial o de empleo abusivo de la personalidad jurídica de la sociedad por quien la controla para defraudar a terceros.'

Finalmente en cuanto a la rescisión por fraude de acreedores, ha de señalarse que la parte optó por la petición subsidiaria en el acto del juicio, de lo que resulta el desistimiento de las acciones ejercitadas con carácter principal, entre las que se encontraban la de nulidad de las aportaciones o, subsidiariamente, la rescisión por fraude de acreedores. En todo caso, en cuanto a la rescisión, según establece el art 1295 del C. Civil la rescisión obliga a la devolución de las cosas que fueron objeto del contrato con sus frutos y del precio con sus intereses, y es la parte actora la que ha optado en el curso del litigio por la petición subsidiaria, es decir la indemnización de daños y perjuicios, sin que se haya acreditado la imposibilidad de devolución de la cosa al patrimonio de la entidad demandada inicial, por lo que habiendo elegido esa acción no puede dirigirse contra los terceros para rescindir por fraude de acreedores.

En suma, el recurso debe ser desestimado y debe confirmarse por ello la sentencia recurrida.

SEXTO.- Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a las apelantes al resultar desestimadas todas las pretensiones de sus respectivos recursos, tal como se prevé en el núm. 1 del artículo 398 en relación con el 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla acuerda:

1.- Desestimamos los recursos de apelación interpuestos por las representaciones de la entidad 'FIVETOWER SL' y de la entidad 'PROMOCIONES URDUÑA SL' contra la sentencia dictada el 23 de febrero de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Alcalá de Guadaira , en el procedimiento ordinario nº 755/04 del que este rollo dimana.

2.- Confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

3.- Imponemos a las apelantes las costas derivadas de sus respectivos recursos.

Dada la desestimación de los recursos, las partes recurrentes pierden los depósitos constituidos para recurrir, a los que se dará el destino previsto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Esta sentencia no es firme. Contra la misma cabe interponer, en el plazo de 20 días, recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario de infracción procesal, a partir del siguiente al de su notificación, y al que deberá acompañar resguardo de ingreso, por la suma de 50 € por cada uno de ellos en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección nº 4050 0000 06 9664 11 y 4050 0000 04 9664 11, respectivamente.

Y a su tiempo, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución y oficio para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos Señores Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- En Sevilla, a 11 de octubre de 2012

La anterior sentencia fue leída y publicada por la Iltma. Sra. Magistrada, Ponente que ha sido en esta alzada, estando celebrando audiencia pública la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial y en mi presencia, quedando registrada en el Libro de Sentencias con el número 396. Certifico.