Sentencia CIVIL Nº 397/2022, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 1479/2019 de 25 de Mayo de 2022

Encabezamiento

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SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº 2 (Torre 3 - Planta 4ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 11 69 72

Fax.: 928 42 97 73

Email: s03audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0001479/2019

NIG: 3501942120180001754

Resolución:Sentencia 000397/2022

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000304/2018-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de San Bartolomé de Tirajana

Apelado: Azucena; Abogado: Heidi Sewald; Procurador: Pilar Quesada Rodriguez

Apelado: Teodoro; Abogado: Heidi Sewald; Procurador: Pilar Quesada Rodriguez

Apelante: ANFI SALES SL; Abogado: Javier De Andres Martinez; Procurador: Alejandro Alfredo Valido Farray

Apelante: Anfi Resort Sl; Abogado: Javier De Andres Martinez; Procurador: Alejandro Alfredo Valido Farray

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SENTENCIA

Ilmos./as Sres./as

SALA Presidente

D./Dª. ROSALÍA MERCEDES FERNÁNDEZ ALAYA

Magistrados

D./Dª. FRANCISCO JAVIER JOSÉ MORALES MIRAT

D./Dª. JOSÉ ANTONIO MORALES MATEO (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 25 de mayo de 2022.

VISTO, ante Sección Tercera de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la partedemandada, en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de San Bartolomé de Tirajana de fecha 6 de marzo de 2019, seguidos a instancia de D./Dña. Azucena y Teodoro representados por el Procurador/a D./Dña. PILAR QUESADA RODRIGUEZ y dirigidos por el Abogado/a Dña. HEIDI SEWALD, contra ANFI SALES SL y ANFI RESORT SL representados por el Procurador/a D. ALEJANDRO ALFREDO VALIDO FARRAY y dirigidos por el Abogado/a D./Dña. JAVIER DE ANDRES MARTINEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice:

'Que, ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por doña Azucena y don Teodoro, contra ANFI SALES, SL Y ANFI RESORTS, SL:

1.- Declaro la nulidad del contrato de aprovechamiento por turnos de fecha 21 de noviembre de 2001, con referencia TB112204TA.

2.- Ordeno a ANFI SALES, SL, restituir a doña Azucena y don Teodoro, el valor del precio pagado por el contrato, que fue de 18.878,05 €.

3.- Ordeno a doña Azucena y don Teodoro, restituir a ANFI SALES, SL, el valor del tiempo efectivamente disfrutado en virtud del contrato, que se fija en 6.418'53 €

4.- Declaro la compensación de las cantidades fijadas en los puntos segundo y tercero, y CONDENO a ANFI SALES, SL, a pagar a doña Azucena y don Teodoro, la cantidad de doce mil cuatrocientos cincuenta y nueve euros con cincuenta y dos céntimos ( 12.459,52 €). Esta cantidad devengará el interés legal del dinero desde la fecha de interposición de la demanda.

5.- Condeno a ANFI SALES, S.L. a pagar a doña Azucena y don Teodoro el duplo de las cantidades abonadas anticipadamente, que se fija en seis mil setecientos setenta y tres euros con catorce céntimos (6.773, 14 € ). Esta cantidad devengará el interés legal del dinero desde la fecha de interposición de la demanda

6.- No procede la restitución de las cuotas de mantenimiento.

7.- Dejo sin efecto el certificado de socio vinculado a este contrato.

8.- Todo ello sin especial pronunciamiento sobre costas.'

SEGUNDO.- ?La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 23 de mayo de 2022.

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Ilmo./a. Sr./a. D./Dña. JOSÉ ANTONIO MORALES MATEO, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La entidad ANFI SALES S.L recurre la sentencia dictada en primera instancia por los siguientes motivos y en síntesis:

a) Aplicación de la Ley 4/2012

b) que la D T de la Ley 42/98 permite la duración indefinida de los contratos con regímenes preexistentes que optaron por continuar dicho régimen o que hubieran optado por duración indefinida.

c) que el objeto del contrato se encuentra perfectamente determinado.

La entidad ANFI SALES S.L y la entidad ANFI RESORTS S.L recurren la sentencia dictada en primera instancia que declara la nulidad del contrato de fecha 22 de noviembre de 2001 alegando que el plazo está perfectamente determinado así como también lo esta el objeto del contrato.

Subsidiariamente se pretende que se le condene a la devoluciòn del precio una vez deducido el importe relativo a los disfrutes y se revoque la cantidad en concepto de anticipos.

SEGUNDO.- Aplicación de la Ley 4/2012

Esta cuestión ya ha sido resuelta por esta Sala en su reciente sentencia de 26 de junio de 2018: III. Como ya ha dicho esta Sala en resoluciones anteriores, las dudas sobre la interpretación conjunta de las disposiciones transitorias de la Ley de 2012 dieron lugar a un divergente tratamiento de la cuestión por parte de las secciones de esta Audiencia Provincial, si bien la sentencia del Tribunal Supremo de enero de 2015 fue contundente en su conclusión al respecto y dio prevalencia precisamente a una tesis contraria a la que seguía la Sala con anterioridad y que es la que precisamente se hace valer en el recurso. Así, en nuestra sentencia de 26 de febrero de 2018 -Rollo 793/2016- indicábamos en un supuesto similar que

...en relación a la duración indefinida del régimen sobre el que se constituyó el derecho de los actores ciertamente esta Sección 5ª, y al contrario de la Sección 4ª, siempre ha mantenido distinta interpretación de la disposición adicional segunda (apartado 2 §3) de la LATBI que dispone:

«(.) En la escritura de adaptación, el propietario único del inmueble deberá describir el régimen preexistente y manifestar que los derechos que se van a transmitir en el futuro tendrán la naturaleza que resulte de aquél, [1] idéntica a la de los ya enajenados. Si desea4 comercializar los turnos aún no transmitidos como [2] derechos de aprovechamiento por turno deberá, además, constituir el régimen respecto de los períodos disponibles con los requisitos establecidos en esta Ley, pero sin necesidad de que el régimen se constituya sobre todo el inmueble, sino sólo respecto de los turnos no enajenados. Si desea [3] transformar todo el régimen para convertirlo en un régimen de derechos de aprovechamiento por turno, tal y como lo regula la Ley, podrá hacerlo cumpliendo todos los requisitos establecidos en ésta, pero manteniendo la duración que tuviera el régimen preexistente, incluso si era indefinida» [Los números entre corchetes son nuestros al igual que el destacado].

Hemos considerado que dicha disposición venía a recoger las tres posibilidades de adaptación de un régimen preexistente; la primera [que entendíamos permitía el acotado anterior 1] en la que todo el régimen es idéntico al previamente constituido, esto es, en el que la enajenación de los derechos a transmitir en el futuro serán idénticos a los ya enajenados; la segunda [acotado 2] en el que el régimen sería dual al coexistir de un lado los aprovechamientos transmitidos antes de la adaptación con el régimen previo junto a la los nuevos aprovechamientos transmitidos posteriormente [de ahí que la citada disposición establezca que '.sin necesidad de que el régimen se constituya sobre todo el inmueble, sino sólo respecto de los turnos no enajenados'] y, finalmente, [acotado 3] que todo el régimen se transforme al nuevo régimen de aprovechamiento que establece dicha Ley [supuesto éste en el que incluso la disposición permitía, así entendíamos, el mantenimiento de la duración que tenía en régimen preexistente, incluso si era indefinida].

El apartado 3 de dicha disposición transitoria segunda decía que «Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, todos los regímenes preexistentes tendrán una duración máxima de cincuenta años, a partir de la entrada en vigor de la presente Ley, salvo que sean de duración inferior, o que hagan, en la escritura de adaptación, declaración expresa de continuidad por tiempo indefinido o plazo cierto» lo que la Sala venía entendiendo en el sentido de que en relación a la duración del régimen adaptado debía preverse expresamente en la escritura de adaptación su duración (incluso, en su caso, como indefinida) y que, en su defecto y salvo que el régimen preexistente fuera de duración inferior se reduciría a cincuenta años.

De hecho la Exposición de Motivos de la LATBI nos ilustraba diciendo que:

«(.) VII - En cuanto al régimen transitorio, trata de que la Ley sea aplicable, en cuanto a los regímenes existentes, a la promoción y transmisión de derechos que contienen la facultad de disfrutar de un alojamiento por un tiempo al año, estableciendo, además, para estos regímenes, en todo caso, la obligación de adaptarse en el plazo de dos años, a contar desde la entrada en vigor de la Ley. Naturalmente, la adaptación que exige la disposición transitoria segunda no pretende la transformación de los regímenes preexistentes, sino tan sólo que se dé publicidad a éstos y a su forma de explotación, con pleno respeto de los derechos ya adquiridos. Por eso, la disposición exige solamente los requisitos del art. 5 y no el cumplimiento de todas las obligaciones que la Ley impone al que se proponga constituir un régimen de derechos de aprovechamiento por turno, una vez que haya entrado en vigor y, aun aquéllos, sólo en la medida en que sean compatibles con la propia naturaleza del régimen preexistente» [El destacado es nuestro].

Sin embargo, nos hemos visto obligados a modificar el criterio anteriormente referido y considerar ahora la nulidad del contrato de 'aprovechamiento por turno' celebrado una vez entrada en vigor la LATBI cuando, no obstante la adaptación del régimen preexistente, el nuevo turno sea enajenado en forma 'indefinida' en contradicción con el régimen temporal (de tres a cincuenta años) establecido en el art. 3.1 de dicha Ley, en los términos que así se dispuso en la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2015, nº 774/2014 cuya doctrina se mantiene constante hasta la actualidad siendo buena muestra la reciente STS de 30-1-2018, nº 49/2018, rec. 1977/2016 que señala que:

"Esta sala ha reiterado que la fijación de un plazo en los contratos de transmisión de derechos de aprovechamiento por turno es un elemento esencial del contrato, exigido por el art. 3 y cuya falta determina la nulidad del contrato por aplicación del art. 1.7 de la Ley 42/1998.

Esta exigencia de determinación de la duración es aplicable a los contratos celebrados después de la entrada en vigor de la ley, como ya dijo la sentencia 192/2016, de 29 de marzo (seguida de otras muchas, como las sentencias 633/2016, de 25 de octubre, 516/2017, de 22 de septiembre y 629/2017, de 21 de noviembre, 633). Hasta el punto de que se aplica también, de acuerdo con lo previsto en las disposiciones transitorias de la ley, a los contratos celebrados con posterioridad en los que se transmitan por primera vez turnos no transmitidos con anterioridad ( Sentencias 774/2014, de 15 de enero, 96/2016, de 19 de febrero de 2016).

La sentencia 192/2016, de 29 de marzo dijo:

«Al configurar el contrato con una duración indefinida, tampoco se cumple con las previsiones de la Ley 42/1998 que exige la fijación del tiempo por el que se establece el derecho o, al menos, de la duración del régimen (artículo 3). Esta sala ya ha resuelto al respecto en sentencia 774/2014, de 15 enero, que interpreta la disposición transitoria segunda de la Ley 42/1998, tras una conexión sistemática de sus aparatos 2 y 3, en el sentido de que quien deseara 'comercializar los turnos aún no transmitidos como derechos de aprovechamiento por turno (...) debería constituir el régimen respecto de los períodos disponibles con los requisitos establecidos en esta Ley, entre ellos, el relativo al tiempo, establecido en el artículo 3, apartado 1', de modo que el incumplimiento de dicha previsión da lugar a la nulidad de pleno derecho según lo dispuesto en el artículo 1.7.

»En este sentido, para comprobar cómo el legislador ha querido que desde la entrada en vigor de la ley el contrato tenga una duración determinada, que generalmente estará unida a la de duración del régimen, basta acudir a la norma contenida en su artículo 13 que, al regular el derecho de resolución del propietario por falta de pago de servicios, establece que «para llevar a cabo la resolución, el propietario deberá consignar, a favor del titular del derecho, la parte proporcional del precio correspondiente al tiempo que le reste hasta su extinción»; norma para cuya aplicación resulta precisa la fijación de un tiempo de duración».

En consecuencia, por este motivo, procede declarar la nulidad de los contratos litigiosos".

En el mismo sentido la sentencia de 16 de julio de 2019: 'Las mercantiles Anfi recurren tal decisión aduciendo que el razonamiento contenido en la resolución recurrida se apoya en una sentencia del Tribunal Supremo de principios de 2015 que contemplaba un supuesto en el que el contrato se había suscrito con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 4/2012, por lo que tanto la normativa aplicable, esto es la Ley 42/98 y en concreto su derecho transitorio, como la interpretación jurisprudencial construida en interpretación de dicha norma no pueden hacerse valer en este caso en el que, consideran las apelantes, la Disposición Transitoria Única de la vigente LATBI, en su apartado tercero, permite la duración indefinida del contrato al decir:

Todos los regímenes preexistentes tendrán una duración máxima de 50 años, que en el caso de los celebrados antes de la entrada en vigor de la Ley 42/1998, de 15 de diciembre, se computará desde esta fecha, salvo que sean de duración inferior o que hubieran hecho en la escritura de adaptación, declaración expresa de continuidad por tiempo indefinido o por plazo cierto.

Y como quiera que en la escritura de adaptación de 15 de diciembre de 2000 se optó en el complejo Anfi por la continuidad por tiempo indefinido, el condicionar temporalmente los nuevos contratos a dicha falta de previsión temporal se ajusta a la norma. IV. No puede la Sala sino coincidir con la afirmación de que al contrato litigioso, suscrito en 2015, se ha de aplicar exclusivamente la normativa vigente al tiempo de su celebración, que no es otra que la que se contiene en la Ley de 2012. Y cierto es que sobre esta segunda norma no se ha generado todavía un corpus jurisprudencial al que poder recurrir a la hora de interpretar tanto el derecho estrictamente positivo contenido en dicha norma como, y sobre todo, al transitorio. Mas entendemos que el pronunciamiento que se contiene en el apartado primero de la Disposición Transitoria Única de la ley 4/2012, que dice que la presente Ley no se aplicará a los contratos entre empresarios y consumidores, cualquiera que sea su denominación, referidos en los artículos 1 y 23, celebrados con anterioridad y vigentes al tiempo de entrada en vigor de la misma, salvo que las partes contractuales acuerden adaptarlos a alguna de las modalidades reconocidas por la presente Ley (esto es que se aplicará a contratos suscritos con posterioridad a su entrada en vigor, aun cuando atañen a un régimen preexistente), ha de ponerse en consonancia con la interpretación que por el Tribunal Supremo se venía haciendo en relación con regímenes posteriores a la vigencia de la Ley de 1998 y con lo expresamente previsto en el artículo 24 de la norma vigente, para concluir que todo pacto que condicione la duración del contrato que une a las empresas explotadoras de unidades alojativas turísticas por turnos con los clientes consumidores no puede exceder de cincuenta años so pena de nulidad. Por lo que en lo que atañe a este motivo de la apelación coincide la Sala con lo finalmente concluido al respecto en la sentencia de primera instancia, lo que comporta la desestimación del pedimento vehiculado en el recurso de apelación que pretende la declaración de validez del pacto de duración indefinida del contrato.'

TERCERO.- Que la D T de la Ley 42/98 permite la duración indefinida de los contratos con regímenes preexistentes que optaron por continuar dicho régimen o que hubieran optado por duración indefinida

Con aplicación de la doctrina sentada en la STS de 19/2/2.016 que, y con referencia a la Sentencia dictada por el Pleno de dicho Tribunal de fecha 15 de enero de 2.015 -la cual confirmaba la de esta A. Provincial, Secc. 4ª, de 21/2/2013- en efecto concurre causa de nulidad por infracción del art. 9-1-2º de la Ley 42/1998 vigente al tiempo de perfección del contrato, de acuerdo con la interpretación de la D. Transitoria Segunda de la ley. La reciente sentencia de 18/5/2.018 que expone: 'B) Duración. Al configurar el contrato con una duración indefinida, tampoco se cumple con las previsiones de la Ley 42/1998 que exige la fijación del tiempo por el que se establece el derecho o, al menos, de la duración del régimen (artículo 3). Esta sala ya ha resuelto al respecto en sentencia 774/2014, de 15 enero, que interpreta la disposición transitoria segunda de la Ley 42/1998, tras una conexión sistemática de sus aparatos 2 y 3, en el sentido de que quien deseara 'comercializar los turnos aún no transmitidos como derechos de aprovechamiento por turno (...) debería constituir el régimen respecto de los períodos disponibles con los requisitos establecidos en esta Ley, entre ellos, el relativo al tiempo, establecido en el artículo 3, apartado 1', de modo que el incumplimiento de dicha previsión da lugar a la nulidad de pleno derecho según lo dispuesto en el artículo 1.7. En este sentido, para comprobar cómo el legislador ha querido que desde la entrada en vigor de la ley el contrato tenga una duración determinada, que generalmente estará unida a la de duración del régimen, basta acudir a la norma contenida en su artículo 13 que, al regular el derecho de resolución del propietario por falta de pago de servicios, establece que 'para llevar a cabo la resolución, el propietario deberá consignar, a favor del titular del derecho, la parte proporcional del precio correspondiente al tiempo que le reste hasta su extinción'; norma para cuya aplicación resulta precisa la fijación de un tiempo de duración'.

Al no quedar cumplida dicha exigencia en el contrato de que se trata, se impone la estimación del recurso de casación y la declaración de nulidad de conformidad con lo establecido en el artículo 1.7 de la Ley 42/1998. Así lo reitera la reciente sentencia 220/2018 de 13 de abril, todos ellos en supuestos análogos al que aquí se enjuicia.'

En el presente caso la comercialización del derecho que se contempla en el contrato, se produce después de la entrada en vigor de la Ley 42/1998 , quedando la vendedora afectada por la obligación legal de limitación temporal de la duración del contrato ( disposición transitoria segunda, 3 ). Por tanto, procede declarar la nulidad del contrato, de acuerdo con el art. 1.7 de la mencionada ley.

Como expone la STS de 19 de noviembre de 2015 tratándose de nulidad radical (inexistencia) no cabe la confirmación o convalidación posterior del contrato. Siendo doctrina reiterada de esta Sala que la inexistencia o nulidad radical no puede ser objeto de confirmación, o convalidable por los actos propios ( Sentencias de 11 de diciembre de 1986, 7 de enero de 1993, 3 de mayo de 1995, 21 de enero y 26 de julio de 2000, 1 de febrero y 21 de diciembre de 2002 y 16 de febrero de 2012, entre otras muchas). Como recuerda la Sentencia 187/2015, de 7 de abril «(l )a jurisprudencia en torno a la doctrina de los actos propios, cuya base legal se encuentra en el artículo 7 CC , con carácter general, exige la concurrencia de las siguientes circunstancias: i) que el acto que se pretenda combatir haya sido adoptado y realizado libremente; ii) que exista un nexo causal entre el acto realizado y la incompatibilidad posterior; iii) que el acto sea concluyente e indubitado, constitutivo de la expresión de un consentimiento dirigido a crear, modificar y extinguir algún derecho generando una situación desacorde con la posterior conducta del sujeto. Pero como presupuesto esencial para su aplicación, resulta imprescindible que el acto sea susceptible de ser confirmado..... la jurisprudencia de esta Sala establece que sólo son susceptibles de ser confirmados los contratos que reúnan los requisitos del artículo 1261, a saber los elementos esenciales, consentimiento, objeto y causa, en definitiva, la doctrina de los actos propios, no es aplicable en materia de nulidad».

La nulidad se define como una ineficacia que es estructural, radical y automática. Estructural, porque deriva de una irregularidad en la formación del contrato; y radical y automática, porque se produce 'ipso iure' y sin necesidad de que sea ejercitada ninguna acción por parte de los interesados, sin perjuicio de que por razones de orden práctico pueda pretenderse un pronunciamiento de los tribunales al respecto.

Por lo tanto este motivo de apelación también ha de ser desestimado.

Declarada la nulidad por duración indefinida del contrato no resulta necesario entrar a conocer del último motivo del recurso

CUARTO.- Consecuencias de la nulidad.

En cuanto a cuál es el importe de lo que ha de ser devuelto. Aunque puede existir duda sobre si en caso de mantenerse en vigor el contrato la cantidad anticipada ha de devolverse o no duplicada, en los casos de nulidad del contrato entendemos que es correcta la postura fijada por esta A. Provincial por ejemplo en la sentencia de la Sección 5ª de 21/4/2015, o en la nuestra ya citada de de 31 de mayo de 2018 Rollo 701/2017, donde se considera que la devolución duplicada, en los casos de nulidad, quiere decir que se devuelve la misma cantidad anticipada, además del precio, cuya devolución es consecuencia obligada de la restitución de prestaciones del art. 1303 del C.c. Es decir, que obviamente, no se devuelve el precio -con las reducciones por el uso, antes expuestas- más la suma del precio anticipado duplicado, sino que la devolución del precio anticipado forma parte del precio total a devolver, anticipado o no, y la sanción civil consiste en el pago del 'tantundem' de la suma anticipada.

Como hemos establecido en la sentencia de 21 de mayo de 2018 Rollo 701/2017 es que la minoración del precio que ha de reintegrar a los compradores como consecuencia de la nulidad y de la aplicación del art. 1303 del C.c. como cálculo utilizado para establecer las consecuencias económicas de la nulidad, el órgano a quo la solución de fijar el valor del periodo disfrutado dividiendo el precio entre 50 ( tiempo máximo de duración del contrato ). se realice valorando el tiempo de uso a precio de mercado, y no en proporción al precio de la compra. Sobre ello, ya existe jurisprudencia reiterada que descarta la aplicación del valor de mercado del inmueble y del uso realizado, pues aquí no estamos retribuyendo un contrato de hospedaje o de arrendamiento turístico, sino valorando las prestaciones a devolver como consecuencia de la nulidad de un contrato, por lo que el parámetro a tomar en8 cuenta es el precio abonado por el comprador, y la parte de ese precio que corresponda temporalmente al uso realizado, sobre una equivalencia del precio total con 50 años, que es el plazo máximo legal que hubiera debido aplicarse al aprovechamiento por turnos. En este sentido dijimos ya en la citada sentencia del rollo 862/2015: ' Quinto. Devolución del precio abonado por el contrato de aprovechamiento por turnos y posibles descuentos por uso consumido hasta la nulidad del contrato. Como recoge la doctrina del Tribunal Supremo en sentencia de 20/1/2.017'es cierto que el artículo 1.7 de la Ley 42/1998 establece que, en caso de nulidad de pleno derecho, serán devueltas al adquirente la totalidad de las cantidades satisfechas. No obstante la interpretación de dicha norma y su aplicación al caso no pueden ser ajenas a las previsiones del artículo 3 CC en el sentido de que dicha interpretación se ha de hacer atendiendo fundamentalmente a su «espíritu y finalidad». En el caso del citado artículo 1.7 se trata de dejar indemne al contratante de buena fe que resulta sorprendido por el contenido de un contrato -normalmente de adhesión- que no cumple con las prescripciones leales.'

En cuanto al excesivo lapso de tiempo transcurrido entre la perfección del contrato y la reclamación de la devolución duplicada de los anticipos, damos por reproducido lo ya señalado sobre la doctrina de los actos propios en el fundamento anterior, pues siendo el cobro de anticipos resultado de una cláusula nula que contraría una ley imperativa, la nulidad es radical conforme al art. 6-3º del C.C., y por tanto no es susceptible de convalidación por la conducta pasiva de la parte durante un determinado período de tiempo.

Como decimos en la sentencia de esta Sala de 31 de mayo de 2018 Rollo 701/2017, la doctrina de los actos propios que pretende confrontar un comportamiento previo de la parte convalidante de un negocio jurídico y su posterior acción en contra de la validez de ese negocio tiene como presupuesto que ese negocio sea convalidable, es decir meramente anulable, lo que no sucede en los casos de nulidad radical, donde el acto no sería convalidable por declaración ni comportamiento alguno del contratante, y así lo ha puesto de relieve la jurisprudencia del Tribunal Supremo, verbigracia STS 7/472015 'La fundamentación en que se apoya la sentencia impugnada a partir de dicha doctrina de los 'actos propios' no resulta acorde con la reiterada doctrina de esta Sala sobre su inaplicabilidad a los supuestos de nulidad radical o absoluta de los contratos. Así cabe citar nuestra sentencia de 16 de febrero de 2012,9 citada por la parte recurrente, en la cual se dice que 'la jurisprudencia en torno a la doctrina de los actos propios, cuya base legal se encuentra en el artículo 7.1 CC, con carácter general, exige la concurrencia de las siguientes circunstancias : i) que el acto que se pretenda combatir haya sido adoptado y realizado libremente; ii) que exista un nexo causal entre el acto realizado y la incompatibilidad posterior; iii) que el acto sea concluyente e indubitado, constitutivo de la expresión de un consentimiento dirigido a crear, modificar y extinguir algún derecho generando una situación desacorde con la posterior conducta del sujeto. Pero como presupuesto esencial para su aplicación, resulta imprescindible que el acto sea susceptible de ser confirmado. Como expone la parte recurrente, la jurisprudencia de esta Sala establece que sólo son susceptibles de ser confirmados los contratos que reúnan los requisitos del artículo 1261, a saber los elementos esenciales, consentimiento, objeto y causa, en definitiva, la doctrina de los actos propios, no es aplicable en materia de nulidad ( SSTS 10 de junio y 10 de febrero de 2003 [ RC n.º 3015/1997 y RC n.º 1756/1997 ]).....'.'

QUINTO.- En cuanto a las costas procede expresa condena a la apelante al haber lugar a al desestimación del recurso art. 398 Lec.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por ANFI SALES SL y ANFI RESORT SL, contra la sentencia de fecha 6 de marzo de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de San Bartolomé de Tirajana, la cual CONFIRMAMOS, en su integridad ?con expresa imposición a los apelantes de las costas de esta alzada.

Las resoluciones dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ, y en su caso la correspondiente tasa judicial.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.