Sentencia Civil Nº 399/2014, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 493/2013 de 04 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DIECISÉIS DE MÁLAGA
JUICIO DE GUARDA Y CUSTODIA Y ALIMENTOS NÚMERO 876/2012.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 493/2013.
S E N T E N C I A Nº 3 9 9 / 1 4
Ilmas. Sras.:
Presidente:
Doña Inmaculada Suárez Bárcena Florencio
Magistradas:
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la ciudad de Málaga, a cuatro de junio de dos mil catorce.
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio
sobre Guarda, Custodia y Alimentos número 876/2012, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número
16 de Málaga, seguidos a instancias de D. Cecilio , representado en esta alzada por el Procurador de los
Tribunales D. José Luis López Soto y defendido por la Letrada Dª Sonia Palma García, frente a Dª Angelina ,
representada por el Procurador de los Tribunales D. Rafael Rosa Cañadas y defendida por la Letrada Dª Lidia
Mirando López de Ahumada; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en
virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia definitiva dictada en
el citado juicio, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número 16 de Málaga dictó sentencia de fecha 22 de enero de 2013, en el Juicio sobre Guarda, Custodia y Alimentos número 876/2012, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'Que debiendo estimar como estimo, parcialmente, la demanda presentada por D. Cecilio representado por el Procurador D. José Luis López Soto frente a Dña. Angelina , representado por el Procurador D. Rafael Rosa Cañadas, y estimando, parcialmente, la demanda interpuesta por esta última parte y acumulada a la anterior, debo acordar las siguientes medidas referentes a la guarda y custodia y alimentos de la hija común: 1) La atribución de la guarda y custodia de la hija menor de edad a Dña. Angelina , ejerciéndose conjuntamente por ambos padres la patria potestad sobre aquélla. 2) Como régimen de visitas para D. Cecilio éste podrá estar en compañía de la hija sujeta a la patria potestad que esta bajo la guarda y custodia de la madre en la forma que concierte con ésta y en la coyuntura de desacuerdo, y hasta que la menor cumpla los tres años de edad, todos los domingos en horario de 11.00 horas a 18.30 horas, así como dos días entre semana, martes y jueves de 16.30 horas a 18.30 horas; así como cuatro días en Semana Blanca, cuatro días en Semana Santa, quince días en verano y siete en Navidad, en horario de 11.00 horas a 18.30 horas. Y desde que la menor cumpla los tres años de edad, podrá estar en su compañía en fines de semana alternos desde la salida del colegio de la menor los viernes hasta las 20.00 horas del domingo, así como la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, semana blanca, Semana Santa, y verano; eligiendo los periodos de estancias vacacionales, caso de desacuerdo, en años pares la madre y en los impares el padre. Siendo recogida y entregada la menor en el domicilio materno. 3) Por el capitulo de alimentos a la hija menor D. Cecilio abonará a Dña. Angelina , por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes la cantidad mensual de 450 euros, en la cuenta corriente que a tal efecto designe Dña. Angelina .

Suma que será anualmente actualizada conforme al IPC publicado en el I.N.E. u organismo que los sustituya.

Abonándose por cada progenitor los gastos extraordinarios médicos y escolares que genere la menor, previa su comunicación fehaciente al otro progenitor y la aprobación del gasto, en su caso judicial. Todo ello, sin hacer especial imposición en las costas causadas en la tramitación de este procedimiento a ninguna de las partes' (sic).



SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 14 de mayo de 2014, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO.- Combate la sentencia dictada en primera instancia la representación procesal de la parte demandante en disconformidad, en primer lugar, con el régimen de visitas establecido, que distingue según que la hija sea menor de tres años, o cumpla dicha edad, interesando el establecimiento de un régimen de visitas más amplio, a fin de preservar la relación paternofilial, y tener en cuenta el principio de 'favor filii', interesando que se acuerde el siguiente: (A) En la coyuntura de desacuerdo y hasta que la menor cumpla los tres años de edad, domingos en horario de 11,00 horas a 20,00 horas, martes y jueves de 16,30 horas hasta 20,00 horas, cuatro días en semana blanca, cuatro días en Semana Santa, 15 días en verano y siete días en Navidad, en horario de 11,00 horas a 20,00 horas; y que de los siete días de Navidad que le correspondan, uno de ellos sea el 24 o 25 de diciembre; (B) en la coyuntura de desacuerdo y desde que la menor cumpla los tres años de edad, martes y jueves de 16,30 horas a 20,00 horas de la semana cuyo fin de semana no le corresponda estar en compañía de su hija, manteniéndose el resto del pronunciamiento relativos a los fines de semana alternos, y vacaciones escolares de Navidad, semana blanca, Semana Santa y verano.

En segundo lugar, recurre el pronunciamiento relativo a la pensión de alimentos a favor de la hija menor establecida a su cargo en la sentencia en la cantidad de 450 # mensuales, interesando que sea reducida, en aplicación del artículo 146 del código civil, a la cantidad de 375 # mensuales, ya que, si bien es cierto que los ingresos de ambos progenitores son similares, se debe tener en consideración que no se han acreditado gastos especialmente significativos de la menor, puesto que no constan acreditados gastos de guardería o cuidados de la misma, debiendo tenerse en cuenta su corta edad, y que el apelante tiene que soportar gastos de alquiler, mientras que la progenitora custodia reside con sus padres. El Ministerio fiscal se opone al recurso en relación a la cuantía de la pensión de alimentos, por estimarla proporcionada a los recursos económicos del recurrente y a las necesidades de la menor, y se adhiere en lo relativo a la ampliación del régimen de visitas.

La señora Angelina se opone al recurso, por estimar que el objeto del mismo no debe ser un nuevo examen de las pretensiones de las partes, como pretende el recurrente, sino comprobar si la resolución recurrida ha incurrido en error procesal o de derecho material, teniendo en cuenta la prueba practicada, y en el caso concreto, la sentencia está ausente de cualquier irregularidad, en cuanto a aplicación de alguna norma, no se ha vulnerado garantía alguna, y está bien argumentada y fundada en las pruebas practicadas.



SEGUNDO.- Se ha de comenzar analizando la impugnación del derecho de visitas establecido en la Sentencia, no debiendo olvidarse que estamos ante una cuestión de orden público, debiendo prevalecer el interés del menor sobre cualesquiera otras consideraciones. La Sentencia fija un régimen de visitas que distingue en función de la edad de la menor, sentando como punto de inflexión la edad de tres años, criterio que se estima adecuado y que no es objeto de impugnación. Teniendo en cuenta la escasa edad de la hija en el momento de la ruptura de la relación de sus padres, resulta procedente mantener el régimen de visitas más estricto hasta que la menor cumpla los tres años de edad. Ahora bien, alcanzada dicha edad, no hay razones que justifiquen que no se establezca un régimen ordinario de visitas intersemanales, por lo que el recurso ha de tener favorable acogida en lo relativo a añadir al ya establecido en la sentencia de fines de semana alternos y mitad de vacaciones de Navidad, semana Blanca, Semana Santa y verano, el interesado por el apelante de martes y jueves de 16,30 horas a 20,00 horas, de la semana cuyo fin de semana no le corresponda estar en compañía de su hija.



TERCERO.- Resta por analizar la controversia relativa a la cuantía de la pensión de alimentos fijada en la sentencia en importe de 450 euros, que el apelante interesa se rebaje a 375 euros. La prestación alimenticia de los hijos menores de edad tiene naturaleza de orden público. Es un derecho personalísimo que es indisponible, no pudiéndose condicionar ni compensar. En el presente caso, se impugna la valoración probatoria realizada por el Magistrado a quo, por estimar el recurrente que no ha sido correcta la apreciación de las pruebas referentes a su capacidad económica, resultando desproporcionado el importe de la pensión alimenticia fijada en la sentencia. Como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de marzo de 2001, 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia', debiendo distinguirse entre la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil), y la institución de alimentos entre parientes de los arts. 142 y siguientes del Código Civil, que prescinde de toda noción de edad; y siendo en este caso aplicables los artículos 110 y 154 del Código civil, resulta procedente traer a colación la STS de 31 de octubre de 2012, que declara: ' La cuestión de si existe una diferencia total y absoluta entre los alimentos debidos en casos de procedimientos por causa de la crisis familiar y los debidos de acuerdo con los artículos 142 y ss CC , está resuelto por esta Sala en la sentencia de 14 de junio de 2011 , referida a alimentos a los hijos menores, con cita de la de 5 de octubre de 1993, en la que se dice que 'no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro I del Código civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad', doctrina repetida en la STS 917/2008, de 3 octubre , que declara aplicable el artículo. 148.1 CC .' Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2002, con cita igualmente de la sentencia de dicho Tribunal de 5 de octubre de 1993, señala que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina qué lo dispuesto en los artículos 146 y 157 del código civil sólo se aplica de alimentos debidos a consecuencia la patria potestad ( artículo 154.1 del código civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad'; correspondiendo la determinación de la cuantía al juez o tribunal sentenciador, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de mayo 16 de noviembre de 1974). La asistencia debida a los hijos dimana de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales, y entre ellos, la obligación de alimentos de los progenitores, garantizándoles el mínimo vital, debiendo recordarse que, como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 8 de noviembre de 2012, con cita de la STS de 5 de octubre de 1993, hay obligación de pago de alimentos aunque se carezca de recursos. La sentencia recurrida basa la cantidad de 450 # mensuales a cargo del progenitor no custodio, en los ingresos de 1800 # mensuales, muy similares que cobran ambos progenitores. Las alegaciones del recurso no desvirtúan la adecuación de la cuantía alimenticia fijada a las necesidades de la menor, y aun cuando se diga que no consta acreditado que la misma tenga gastos de guardería, ello no resulta significativo, debiendo establecerse la pensión alimenticia en proporción a los gastos presentes, que no son pocos cuando los menores tienen escasa edad, no compartiendo esta Sala las alegaciones del recurrente sobre los escasos gastos que comporta un menor de tan corta edad, que supone desconocer que precisamente en los primeros meses de vida, los menores necesitan especiales atenciones, y generan importantes gastos en alimentación y cuidados, y que posteriormente se van, si no incrementando, al menos transformando, a medida que el menor va cumpliendo años, y sin que el hecho de que ambos progenitores tengan ingresos similares, sea razón para disminuir la cuantía que ha de abonar el progenitor no custodio, debiendo recordarse, que el cuidado de los hijos comunes constituye contribución a las cargas familiares ( artículo 103.3ª CC). Por todo lo expuesto este motivo de recurso ha de decaer, debiendo confirmarse la cuantía de la pensión alimenticia fijada en primera instancia.



CUARTO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Cecilio , representado por el Procurador de los Tribunales D. José Luis López Soto contra la sentencia de veintidós de enero de dos mil trece, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 16 de Málaga, en autos de juicio verbal especial número 876/12, debemos acordar y acordamos que el derecho de visitas del progenitor no custodio con su hija, a partir de que la misma cumpla tres años de edad, será el establecido en la Sentencia de instancia añadiéndole los martes y jueves de 16,30 horas a 20,00 horas, de la semana cuyo fin de semana no le corresponda estar en compañía de su hija, confirmándola en el resto de sus pronunciamientos, sin hacer expresa condena de las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Nuria Auxiliadora Orellana Cano, constituida en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de su fecha. Doy fe.-