Sentencia Civil Nº 4/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 662/2011 de 09 de Enero de 2012

Encabezamiento

ROLLO núm. 662/11 - K -

SENTENCIA número 4/12

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION NOVENA

Ilmos. Sres.:

D. Gonzalo Caruana Font de Mora

Dª Mª Antonia Gaitón Redondo

Dª Purificación Martorell Zulueta

En la ciudad de Valencia, a 9 de enero de 2012.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª Purificación Martorell Zulueta, el presente Rollo de Apelación número 662/11, dimanante de los Autos de Juicio Incidente concursal 1174/09 , promovidos ante el Juzgado de lo Mercantil número 2 de Valencia, entre partes; de una, como demandado apelante, LLANERA URBANISMO E INMOBILIARIA, SLU, representado por el procurador Ignacio Montes Reig, y asistido por el letrado Sergio Ruiz Ruiz; de otra, como demandante apelante, ADMINISTRACION CONCURSAL (Exp. Ord, 672/07), representados por los Administradores Manuel Calvé Pérez y Antonia Magdalena Carmona, y de otra, como demandado apelado , CINO DE PISTOIA, SL, representado por el procurador Alejandro J. Alfonso Cuñat, y asistido por el letrado Marcelino Alamar Llinas.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada, pronunciada por el señor Juez de lo Mercantil número 2 de Valencia, en fecha 9 de marzo de 2011 , contiene el siguiente FALLO: "Que desestimando íntegramente la demanda de Juicio Incidental promovida por la ADMINISTRACION CONCURSAL, en nombre y representación de LLANERA URBANISMO E INMOBILIARIA, SLU, y OTRAS, ejercitando acción de reintegración al amparo de lo dispuesto en el art. 71.2 LC , debo absolver y absuelvo a la parte demandada de los pedimentos deducidos de contrario.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas a ninguna de las partes personadas, costeando cada una las de su instancia y las comunes por mitad."

El Auto aclaratorio de sentencia, de fecha 20 de abril de 2011, contiene la siguiente PARTE DISPOSITIVA: "SE ACLARA la Sentencia de fecha 09/03/11 , en el Fundamento de Derecho Segundo, párrafo séptimo, en el sentido siguiente:

Donde dice 'En las presentes actuaciones se pretende por la demandante sea declarada la ineficacia de un contrato de opción de compra a favor de la concursada, que a fecha de hoy aún no ha transcurrido el plazo para el ejercicio de la opción...'

A lo largo de la Sentencia se repite el error material de decir: 'opción de compra', cuando debiera decir: 'opción de venta' , ya que es este el último contrato sobre el que la demandante ejercitó la acción de reintegración.

Por lo que respecta al también indicado error material que dice que la opción de compra (opción de venta), 'a fecha de hoy aún no ha transcurrido el plazo para el ejercicio', tal y como consta acreditado, sí que ha transcurrido el plazo para el ejercicio, habiéndose ejercitado por el optante vendedor, pero no cumplido por la contraparte, por lo que no se llevó a efecto."

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, remitiéndose los autos a esta Audiencia, tramitándose la alzada, con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

No se aceptan los de la resolución apelada en lo que se oponga

al contenido de la presente resolución

PRIMERO .-La Administración Concursal de LLANERA URBANISMO E INMOBILIARIA SLU formaliza recurso de apelación contra la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 2 de los de Valencia de 9 de marzo de 2011 por la que desestima la demanda promovida al amparo del artículo 71 de la Ley Concursal , argumentando el magistrado "a quo" que el artículo 61.2 del expresado cuerpo legal desplaza al precepto primeramente citado al entender que la opción de venta no es un contrato gratuito, sino oneroso, que participa de los caracteres propios de los contratos sinalagmáticos con prestaciones recíprocas pendientes de cumplimiento por lo que no es reintegrable por la vía del artículo 71.2 de la Ley Concursal .

La Administración Concursal argumenta en su recurso - folio 227 y los siguientes de las actuaciones - sus discrepancias frente a las razones que motivan la desestimación de la demanda y señala:

1.- Que la acción rescisoria no tiene naturaleza subsidiaria respectos de las acciones contempladas en los artículos 61 y 62 de la ley Concursal , dado que se trata de acciones diferentes.

En el supuesto enjuiciado no se examina un contrato con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento, por lo que no es de aplicación lo establecido en el artículo 61 de la Ley Concursal . El contrato de 20 de febrero de 2006 (opción de venta) sólo tiene una parte obligada al cumplimiento: la concursada, toda vez que la entidad CINO DE PISTOIA tenía la facultad o no de su ejercicio mientras que la concursada vendría en todo caso obligada, de manera que con arreglo a las resoluciones que cita del Tribunal Supremo concluye en la inexistencia de bilateralidad y en la no aplicabilidad al supuesto enjuiciado de los artículos 61 y 62 de la Ley Concursal .

2.- Sobre el carácter gratuito de la opción de venta litigiosa. Argumenta al respecto la Administración Concursal que es cierto que la opción de venta puede ser un contrato oneroso, pero en el caso enjuiciado es gratuito, sin contraprestación alguna. Y expone el siguiente relato cronológico:

En fecha 23 de diciembre se suscribe contrato de socios de la entidad PRIMERA LINEA DE GOLF EN VALENCIA LITORAL SL respecto de la que la concursada no tiene la condición de socio atendida la composición de la sociedad primeramente citada (folio 230) y se concede a la concursada un mandato de gestión urbanística respecto de los terrenos de PRIMERA LÍNEA DE GOLF EN VALENCIA LITORAL SL, pactándose una opción de venta facultativa para sus socios y obligatoria para LLANERA URBANISMO E INMOBILIARIA SLU, de manera que ésta se compromete a comprar a la anterior una serie de parcelas en las condiciones pactadas en el documento (folio 230 vuelto).

El contrato de 20 de febrero de 2006 es un nuevo contrato de opción de venta por el que se empeora gratuitamente la situación de LLANERA URBANISMO E INMOBILIARIA SLU dado que se compromete a pagar el mismo precio por un suelo con proyecto de reparcelación inscrito (suelo urbano) que por un suelo rústico, sin percibir por ello contraprestación alguna, lo que determina la rescindibilidad del contrato atendido el carácter gratuito de la operación pues con ella se anticipa y asegura a CINO DE PISTOIA el resultado de la plusvalía de los terrenos que esta titulaba, empeorando la situación de LLANERA URBANISMO E INMOBILIARIA SLU a cambio de nada, siendo de aplicación el artículo 71.2 de la Ley Concursal con arreglo a las resoluciones que citaba, e indicando que en términos económicos la operación representa 1.902.572 euros con las correspondientes ventajas para CINO DE PISTOIA SL (folios 232 y 233).

3.- Subsidiariamente, y para el caso de que no se entendiese que el contrato de opción de venta es gratuito, se trata de un acto "objetivamente perjudicial para la masa activa" con arreglo a las resoluciones que invoca y añade que no se trata de un eventual perjuicio futuro (como se indica en la sentencia recurrida) sino de un perjuicio real y actual porque se ha generado un derecho a favor de CINO DE PISTOIA SL por el importe referenciado de 1.902.572 euros, que no se habría producido, implicando un claro perjuicio patrimonial en cuanto obliga a pagar suelo rústico al mismo precio que suelo urbanizado.

Y solicita, por todo ello, la revocación de la resolución apelada y la estimación de la demanda promovida.

Se opone al recurso de apelación la representación de la entidad CINO DE PISTOIA SL argumentado - folio 263 y siguientes - que:

1.- La acción rescisoria es una medida excepcional que conlleva la obligación restitutoria de las cosas objeto del contrato y la demandante solicita la rescisión sin reintegración. No se ha cuestionado la valoración de los inmuebles de PRIMERA LINEA ni el valor patrimonial neto de las participaciones de dicha sociedad siendo que el valor de las participaciones de la opción de 20 de febrero de 2006 responde a lo pactado.

Argumenta seguidamente que no es lo mismo rescisión que nulidad y señala que la opción de venta es un contrato sinalagmático con obligaciones recíprocas y estando pendiente de cumplimiento por ambas partes no puede ejercitarse la acción subsidiaria de rescisión sino la del artículo 61.2. LC . Argumenta, asimismo, que no es aceptable la tesis de unilateralidad suscrita por la actora en contra de la doctrina y jurisprudencia. El ejercicio de la opción supone que el vendedor no tiene la libre disposición del bien (limitación de su patrimonio) por lo que las obligaciones son a cargo de ambas partes: uno entrega la cosa y otro paga el precio convenido implicando reciprocidad de las prestaciones.

Añade la oponente que debe probarse el perjuicio por quien ejercita la acción rescisoria, y en el caso enjuiciado dicha carga corresponde a la Administración Concursal, sin que se haya concretado el perjuicio ni su valor económico conforme a las resoluciones que invoca en sustento de su tesis.

2.- El contrato controvertido no es gratuito y no sólo no perjudica a la concursada sino que le beneficia porque le garantiza la disponibilidad de más suelo que promover y construir y por ello debe pagar el precio convenido. No siendo gratuito el contrato no hay disminución del patrimonio del deudor y no puede ser considerado como gratuito aunque no se haya fijado precio a la opción.

3.- No hay perjuicio actual porque el ejercicio de la opción depende de un plazo y debe considerarse el mismo con referencia al momento de la celebración del contrato y no del momento en que la opción puede ejercitarse, no habiéndose probado que el precio pactado no fuera el de mercado, siendo que se fijó libremente por los contratantes.

Termina por suplicar la desestimación del recurso de apelación y la íntegra confirmación de la resolución apelada con expresa condena en costas a la parte recurrente.

Delimitados los términos del debate en la forma precedentemente descrita, este Tribunal debe pronunciarse sobre las cuestiones sometidas a su consideración conforme al contenido de los artículos 456 , 218 y 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , lo que se hará en los Fundamentos Jurídicos siguientes correlativos respecto de las diversas cuestiones planteadas en el recurso de apelación y resistidas en la contestación al mismo.

SEGUNDO.- Sobre la acción ejercitada.

Punto de partida necesario es la cita del Auto de esta misma Sección de 25 de octubre de 2010 dictado en este mismo incidente, por el que se revocaba el dictado por el Juzgado de lo Mercantil número 2 de Valencia de 18 de febrero anterior en virtud del cual se estimaba la inadecuación del procedimiento por entender el magistrado "a quo" que no es aplicable al caso el artículo 71.2 de la LC sino el artículo 61 y siguientes, procediendo entonces al archivo de las actuaciones.

La Sala revocó el indicado pronunciamiento argumentando (Rollo 452/2010; Pte. Sra. Gaitón Redondo) que:

"Entrando ya en la cuestión objeto de recurso, la Sala no puede sino revocar la resolución dictada en la instancia: claramente se indicaba en la demanda que la acción ejercitada era la prevista en el artículo 71 de la Ley Concursal , acción que dicha Ley titula de reintegración, estableciendo el artículo 72 de dicha norma que el ejercicio de la misma se tramitará por el cauce del incidente concursal, tal y como instó por la parte actora. La razón del Juzgador de la instancia para estimar la excepción de inadecuación del procedimiento es en tanto considera que la acción procedente no es la de reintegración sino la resolutoria que regulan los artículos 61 y siguientes de la LC , y ello por cuanto -a juicio de esta Sala, entrando de hecho en el análisis del fondo del asunto- estima que al no haberse pagado el precio ni haberse entregado la contraprestación consistente en las participaciones sociales, hay prestaciones pendientes de cumplimiento por parte de ambos litigantes -LLANERA y CINIO DE PISTOIA- razón por la que considera que se trata de un contrato pendiente de cumplimiento. Dado el argumento por el que se estima la excepción procesal, la Sala ha de convenir con la parte apelante en la consideración de que, realmente no se viene a resolver una excepción de naturaleza procesal, sino que se está valorando el fondo del procedimiento y, en definitiva, analizando la procedencia de la acción ejercitada, razón ésta que de por sí conlleva la estimación del recurso de apelación.

Pero es que, además, ha de tenerse en cuenta la reiterada Jurisprudencia de la que es muestra, entre otras, la STS de 17 de febrero de 2005 -citada por la apelante- conforme a la que "la inadecuación del procedimiento sólo puede declararse "ex officio", cuando por error del procedimiento inadecuado seguido se afectara a la competencia objetiva o funcional, ya que éste sí es un presupuesto de obligada, estricta y necesaria observancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 74 de la Ley Procesal Civil o cuando, por su carácter más restrictivo, por referencia al juicio ordinario declarativo, ya sea por sumariedad, ya sea por especialidad, suponga para las partes una merma de garantías respecto del que debió seguirse, pues lo contrario significaría vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías que reconoce el artículo 24 de la Constitución (por todas, STS de 10 de octubre de 1991 )", siendo que al caso de autos no concurre ni falta de competencia objetiva, ni falta de competencia funcional, ni, tampoco, una eventual indefensión de las partes por razón del procedimiento a seguir, ya que tanto el ejercicio de la acción del artículo 71 -ejercitada por la parte actora-, como la del artículo 61 -a que se refiere el Juzgador de la instancia- se han tramitar por el cauce del incidente concursal, y sin que a tal efecto quepa introducir la cuestión relativa a la eventual legitimación para el ejercicio de una u otra acción en tanto tal cuestión -como legitimación ad causam- afectaría, en su caso, a la prosperabilidad de la acción ejercitada, pero no al cauce procedimental instado. "

Este Tribunal considera que el Juzgador de instancia, en el Fundamento Jurídico Segundo de la resolución cuestionada, resuelve alterando la acción ejercitada por la representación de la actora, pues pese a que se insta por la administración concursal la acción prevenida en el artículo 71.2 de la Ley Concursal , considera que dicha acción debe quedar desplazada por razón de la aplicabilidad al caso del artículo 61.2 del mismo cuerpo legal, excediéndose con ello el límite establecido en el artículo 218.1 párrafo segundo que permite al Juzgador resolver conforme a las normas aplicables aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes siempre que no se aparte de la causa de pedir.

Y en el presente litigio la acción ejercitada es la acción rescisoria del artículo 71.2 de la LEC y no la resolutoria del artículo 61.2 que el magistrado "a quo" estima preferente y excluyente al afirmar que " si cabe formular la acción de resolución no cabe ejercitar la acción de resarcimiento " estimando que el contrato de opción participa de los caracteres propios de los contratos a los que se refiere el artículo 61.2, esto es, sinalagmático o de prestaciones recíprocas pendientes de cumplimiento.

Dicho lo cual, este Tribunal considera que la cuestión sometida a la decisión de la Sala debe examinarse estrictamente desde la perspectiva de la acción realmente ejercitada por la parte actora - ya para su estimación, ya para su desestimación - sin entrar en más consideraciones en relación con la acción resolutoria del artículo 61.2 de la Ley Concursal , que no ha sido ejercitada - sino combatida - por la administración concursal demandante y ahora recurrente.

TERCERO.-Sobre la opción de venta y su carácter oneroso o gratuito y su diferencia con el contrato de compraventa subsiguiente.

No podemos compartir la afirmación que resulta de la Sentencia apelada en orden a que " el contrato de opción de compra no puede ser calificado como contrato gratuito bajo ningún concepto " pues tal afirmación entra en clara contradicción con la doctrina constante y reiterada de la Sala Primera del Tribunal Supremo en orden a que el contrato de opción de compra (como el de opción de venta) puede ser oneroso o gratuito en función de que se pacté la concurrencia de un elemento accesorio cual es la prima de la opción, debiéndose distinguir propiamente entre el contrato de opción de compra y la compraventa ulterior cuya decisión de efectiva celebración es consecuencia de la facultad concedida en la opción. Y, asimismo, entre lo que constituye el "precio de la opción" y el "precio de la compraventa" resultado de su ejercicio, según se desprende de las resoluciones a las que se hará referencia seguidamente.

El Tribunal Supremo en Sentencias de 18 de junio de 1993 (Roj: STS 17661/1993, Pte. Sr. Martínez Calcerrada Gómez) y de 29 de octubre de 1993 (Roj: STS 17941/1993; del mismo ponente citado) define el contrato de opción de compra en los siguientes términos:

"... la Sala, ha de reiterar una decantada línea jurisprudencial, en su deber de calificación del contrato en cuestión; así, en Sentencias, por todas, de 13 de noviembre de 1992, en cuanto a las características y concepto del contrato de opción de compra se decía en la misma "sabido es que la opción de compra no aparece regulada suficientemente en el CC, aunque tenga reconocido su aspecto registral en el art. 14 del RH , teniendo declarado esta Sala que debe entenderse como tal aquel convenio en virtud del cual una parte concede a otra la facultad exclusiva de decidir la celebración o no de otro contrato principal de compraventa, que habrá de realizarse en un plazo cierto, y en unas determinadas condiciones , pudiendo también ir acompañado del pago de una prima por parte del optante, así pues , constituyen sus elementos principales la concesión al optante del derecho a decidir unilateralmente respecto a la realización de una compra; la determinación del objeto, el señalamiento del precio estipulado para la futura adquisición y la concreción de un plazo para el ejercicio de la opción, siendo por el contrario elemento accesorio el pago de la prima"; como tiene dicho esta Sala " en el contrato de opción de compra, la compraventa futura está plenamente configurada, y depende del optante únicamente que se perfeccione o no ( Sentencias 16 de abril de 1979 , 4 de abril y 9 de octubre de 1987 . 24 de octubre de 1990 y 24 de enero , 28 de octubre y 23 de diciembre de 1991 )." (Los destacados en negrita, son nuestros)

Y en las mismas resoluciones citadas el Tribunal Supremo establece la distinción entre opción bilateral o unilateral, y contrato oneroso o gratuito en función de la concurrencia o no del elemento accidental relativo al pago de la prima de la opción, lo que explica en los siguientes términos " ... en principio, es cierto que el contrato de opción de compra tiene un carácter unilateral en la generalidad de los supuestos, y cuando se asigna un precio a la opción se le configura como bilateral, esto es la posibilidad de que se pueda establecer un precio individualizado, lo que se denomina prima en cuyo caso comporta también el carácter bilateral del contrato de opción ; igualmente, por lo expuesto en la anterior Sentencia de 13 de noviembre de 1992 no hay que olvidar que se trataría en todo caso de un elemento accesorio la existencia del pago de esa prima, y por su parte, en Sentencia de 5 de julio de 1969 se hizo constar que la opción conferida en el caso del litigio era onerosa, puesto que se había pactado un precio específico en razón de la facultad concedida, y cuyo precio especifico era independiente del precio de la compraventa : esto es cabe la posibilidad que cuando se articula alguna prima independiente, y al margen de que sea un elemento accesorio, se entienda que el contrato en cuestión es oneroso, por lo cual, parece ser en términos generales, que no cabe calificar al contrato de opción, como de tal carácter, cuando, efectivamente, al no ser tal elemento esencial del contrato, no se pacta el mismo, en cuyo caso la regla general sería de la gratuidad del precio de opción, sobre todo, teniendo en cuenta que la contraprestación que se pacte, en el caso de que se consume la venta, no equivale al concepto de onerosidad en la contraprestación pactada por la opción concedida, sino, claro es, responde al exclusivo pago del precio de repetida compraventa ; por la doctrina más especializada igualmente se establece que la concesión de la opción puede ser gratuita u onerosa, y que cabe que esté la prima embebida en la renta pactada en el contrato de arrendamiento...») ...".(Los destacados en negrita, son nuestros)

La sentencia de 4 de febrero de 1995 (Roj: STS 10192/1995; Pte. Sr. Villagómez Rodil) se refiere específicamente a la opción de venta, en los siguientes términos:

"La doctrina jurisprudencial civil viene estableciendo de forma reiterada, que la opción de venta, al carecer de propia regulación en el Código Civil, se configura como una relación jurídica atípica y que tiene un precisado desarrollo dinámico, ya que se exige que el optante ejercite dentro del plazo convenido el denominado derecho de opción proyectado a la compraventa convenida, y que actúa a modo de facultad derivada y de condición dispositiva, prestando así de forma expresa y vinculante para el cedente su consentimiento, que, aunque postergado, se actualiza de esta manera y determina la consumación o extinción de la opción, por cuanto el optatario, una vez recibida la manifestación positiva del interesado en este sentido, queda obligado y debe cumplir con lo que se comprometió y también a su cooperación para la celebración formal del contrato de compraventa, que surge desde dicho momento, pues basta la expresión de voluntad del optante para que dicha compraventa quede perfeccionada y en estado de ejecución, sin precisar de nuevos convenios posteriores y de tal manera que las discrepancias o incidencias que puedan surgir después entre los contratantes hay que residenciarlas como dice la Sentencia de 22 de noviembre de 1993 en el ámbito del cumplimiento del contrato de compraventa perfeccionado y único, ya realizado y vinculante para las partes, pues existe concurrencia de consentimientos del vendedor y comprador, objeto y precio ( Sentencias más recientes, entre otras numerosas, de 23 de diciembre de 1991 , de 22 de diciembre de 1992 , de 29 de marzo y 17 de mayo de 1993 y 4 de febrero de 1994 )."

Más recientemente, resulta de la Sentencia de la Sala Primera de 14 de diciembre de 2000 (Roj: STS 9195/2000; Pte. Sr. Marín Castán) que "la opción de compra en sí misma es un derecho, que también puede conformarse como negocio jurídico (Sentencia de 29-3- 1993)), que se expresa y realiza en la venta acordada, la que integra el objeto convenido como elemento esencial de la misma y ocasiona, por el ejercicio voluntario del derecho opcional a cargo del beneficiario, la celebración del contrato de compraventa, alcanzando estado de perfección y culmina el desplazamiento de la titularidad dominical de lo enajenado, del que cede en favor del adquirente y éste queda obligado a pagar el precio convenido."

De cuanto se ha expuesto se desprenden las siguientes conclusiones aplicables al caso que ahora se examina:

1.- Que la opción de venta es un convenio en virtud del cual una parte concede a otra la facultad exclusiva de decidir la celebración o no de otro contrato principal de compraventa, que habrá de realizarse en un plazo cierto, y en unas determinadas condiciones.

2.- Que la opción de venta puede tener carácter bilateral o unilateral. La opción tendrá carácter oneroso o gratuito en función de que se pacte o no el abono de una prima como contraprestación.

3.- Que la contraprestación que se pacta para el caso consumación de la venta, no equivale al concepto de onerosidad en la contraprestación pactada por la opción concedida.

CUARTO .- Sobre la acción de reintegración del artículo 71 de la Ley Concursal en referencia al supuesto enjuiciado.

Determinada la posibilidad de que los contratos de opción de compra /opción de venta puedan configurarse como onerosos o gratuitos en función de la existencia o no de pacto de prima, y fijados los caracteres y efectos de tales negocios jurídicos, procede entrar en el examen de la concreta relación contractual que se somete a la consideración de la Sala, siendo conveniente, para ello, abordar la cuestión analizando:

La cronología de los hechos.

Las características del concreto contrato cuya rescisión se pretende por la Administración Concursal, la concurrencia de los presupuestos del artículo 71. 2 de la Ley Concursal y su aplicación o no al supuesto controvertido.

4.1.- La cronología de los hechos.

De la relación de hechos admitidos y de la prueba documental aportada al incidente concursal se desprende que:

4.1.1. La constitución el 27 de septiembre de 2005 de la sociedad PRIMERA LÍNEA DE GOLF DE VALENCIA LITORAL SL (Documento 1 de la demanda incidental) de la que formaba parte en calidad de socio la entidad CINO DE PISTOIA SL con un 10% del capital social a tenor del documento 3 de la demanda incidental otorgado el 23 de diciembre de 2005 por adquisición de participaciones consecuencia de una ampliación de capital. Igualmente formaban parte de la sociedad MOSEL IBÉRICA SA, YENOM 2005 SL, D. Demetrio , D. Fausto , Don Hugo , Don Leopoldo y Doña Noemi .

4.1.2. La adquisición por la primera de las sociedades indicadas el día 23 de diciembre de 2005 de las fincas rústicas sitas en el término municipal de Villamarchante que resultan de las escrituras públicas aportadas como documentos 4 y 5.

4.1.3. En la misma fecha de 23 de diciembre de 2005 los socios de la entidad PRIMERA LÍNEA constituyeron un protocolo de socios en el que, además, se establecía: 1) conceder un mandato de gestión urbanística a favor de LLANERA URBANISMO E INMOBILIARIA SLU (en lo sucesivo LLUEI) y 2) una opción de venta de las parcelas citadas en el apartado anterior de carácter facultativo para PRIMERA LINEA y de contenido obligatorio para LLUEI; opción de venta que requería para su efectividad el cumplimiento de determinados presupuestos - el cumplimiento de la totalidad de los términos prevenidos en el contrato y la inscripción del proyecto de reparcelación sobre las fincas afectadas en el Registro de la Propiedad y su ejercicio en el plazo máximo de un mes desde la citada inscripción - según resulta de la estipulación sexta. Dicha opción carece de prima y en ella se establecen las condiciones de la futura compraventa regulando el momento de otorgamiento de la escritura pública - siempre que se hubiera ejercitado la opción por PRIMERA LINEA o cualquiera de sus socios - y el precio de la compraventa a razón de 850 más IVA por metro cuadrado de edificabilidad. La compraventa futura, atendido los términos pactados, no podía producirse en ningún caso antes del 15 de julio de 2007.

4.1.4. En fecha 20 de febrero de 2006, CINO DE PISTOIA SL y LLUEI suscribieron un contrato privado de opción de venta por el que acordaron que llegado el 15 de julio de 2007 LLUEI se comprometía a la adquisición de la totalidad de las participaciones que CINO DE PISTOIA SL ostentara a dicha fecha en PRIMERA LÍNEA si no constaba debidamente aprobado el correspondiente proyecto de reparcelación de las fincas de Villamarchante, siendo dicha opción facultativa para la entidad CINO DE PISTOIA SL - que podría optar por la venta de las participaciones o continuar con su condición de socio de PRIMERA LÍNEA - y obligatoria para LLUEI. La entidad CINO DE PISTOIA SL podría ejercitar la opción hasta transcurridos 30 días desde el 15 de julio de 2007 (documento 7 de la demanda). El precio de las participaciones sociales se fija en el pacto tercero por equivalencia al precio de los terrenos fijado en el documento de 23 de diciembre de 2005 de manera que tomando como referencia el número total de metros cuadrados de suelo edificable que resultara del último Plan o Programa aprobado por la Administración u Organismo competente, se multiplicaría por 850 euros, que las partes fijaron como precio por metro cuadrado edificable, y una vez fijado el mismo se procedería a la división entre el número de participaciones sociales para obtener el Valor Teórico Contable Ajustado de cada una de las participaciones, que multiplicado por el número de participaciones de CINO DE PISTOIA SL daría el importe a abonar a esta entidad por LLUEI. Se estableció además en el documento un pacto de confidencialidad frente a terceros y se estipuló que el pago del precio se verificaría dentro de los cuatro meses siguientes a la notificación del ejercicio de la opción de venta.

4.1.5. El 1 de agosto de 2007 CINO DE PISTOIA practicó requerimiento notarial a LLUEI - notificado a ésta el día 3 - para que procediera al otorgamiento de escritura de compraventa de participaciones sociales y al abono de la cantidad de 1.902.572 euros resultante de la aplicación de la fórmula de pago acordada (documento 8 de la demanda incidental). La entidad CINO DE PISTOIA SL se reservó - en el documento en cuestión - el mantenimiento de su facultad de socio de PRIMERA LINEA - con todos los derechos inherentes a tal condición - en tanto en cuanto LLUEI no otorgara el documento público y procediera al abono del precio. Igualmente se reservaba el derecho a seguir exigiendo el cumplimiento o a dar por resuelto el contrato de opción de venta, con exigencia de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento.

4.1.6. A la expresada fecha de 1 de agosto de 2007 no se había aprobado el Proyecto de Reparcelación de las fincas de Villamarchante.

4.1.7. La concursada no procedió a atender el requerimiento practicado.

4.1.8. La concursada era la responsable del diseño de la reparcelación (documento de 23 de diciembre de 2005, estipulación quinta) resultando de la declaración del Ingeniero de Caminos que intervino en el Proyecto de actuación urbanística DON Jose Manuel (vídeo 3 de los que integran el soporte de grabación audiovisual) que se hizo todo lo necesario para la inscripción del mismo, pero se produjeron cambios legislativos que provocaron retrasos, sin que al tiempo de la celebración del juicio se hubiera conseguido su aprobación por quedar gestiones pendientes para culminarla, por razón de las muchas actuaciones a realizar no estrictamente dependientes del impulso de Llanera, dada la multitud de organismos implicados intervinientes (aguas, carreteras, diversas administraciones...). El expresado testigo perito afirmó que un suelo en fase de desarrollo urbanístico no tiene el mismo valor que cuando se procede a la inscripción del Proyecto, señalando que con la inscripción se produce una plusvalía en el valor del suelo, produciéndose saltos de valor en función de la calificación del suelo, que se concreta en referencia a las diversas parcelas.

4.2.- El contrato de opción de venta de 2006 cuya rescisión se pretende por la Administración concursal, el artículo 71 de la Ley Concursal y su aplicación al supuesto enjuiciado.

En reciente Sentencia de esta misma Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Valencia de 14 de noviembre de 2011 (Pte. Sra. Gaitón Redondo) decíamos en interpretación de la norma que encabeza este apartado y en referencia a un supuesto en que se había producido una mejora de la posición del acreedor por el cambio de titularidad de una deuda ordinaria por una privilegiada, - con cita de las Sentencias de SAP de Madrid de 19 de diciembre de 2008 (Cendoj: 19166/2008 ), la AP de Barcelona de 8 de enero de 2009 (Cendoj: 1810/2009 ), AP de Valladolid, (Cendoj: 1192/2009), de 15 de octubre de 2009 , AP de Vizcaya (Cendoj: 1972/2010), de 14 de octubre de 2010 y AP de La Coruña (Cendoj: 1298/2011), de 14 de abril de 2011 - que la noción de perjuicio para la masa activa no se reduce estrictamente a los actos que de modo directo produzcan una disminución del patrimonio del deudor (generalmente por falta de equivalencia de las prestaciones o por tratarse de actos a título gratuito), sino que también alcanza a aquellos que supongan un perjuicio indirecto por quebrar el principio de paridad de trato de los acreedores cuando se provoca una alteración de la preferencia y prelación concursal de cobro, resultando de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid primeramente citada que:

"Este criterio resulta de aplicación, a los efectos de rescindir negocios jurídicos, en principio eficaces y aunque se hubiesen realizado sin intención fraudulenta, con cierta proximidad a la manifestación externa de la insolvencia (dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso), cuando como consecuencia de aquéllos se satisfizo tan solo el derecho de un acreedor singular en perjuicio del interés del conjunto de los acreedores, que comprueban como se disminuyó el activo que a todos interesaba a costa de atender el interés particular de uno de ellos.

Se trata de una interferencia que el derecho concursal introduce en el principio de seguridad del tráfico, de mucho menos entidad, desde luego, que el antiguo principio de retroacción absoluta de la quiebra, en aras a garantizar la recuperación de aquellos bienes que hubiesen salido del patrimonio del deudor en un tiempo inmediatamente anterior a su declaración en concurso con la finalidad de posibilitar un trato más justo e igualitario al colectivo de afectados por la situación concursal mediante la reintegración de todo aquello que debiera formar parte del patrimonio a liquidar en el procedimiento universal".

Teniendo presente cuanto se ha expuesto, procede que la Sala examine si en el supuesto que se somete a nuestra consideración puede prosperar o no la acción de reintegración ejercitada por la Administración concursal de LLUEI al amparo de lo establecido en el articulo 71 de la Ley Concursal , en virtud del cual "declarado el concurso, serán rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración, aunque no haya existido intención fraudulenta", lo que exige la constatación de los siguientes elementos: a) la existencia de un acto del deudor, objeto de impugnación, b) que el mismo se haya realizado dentro de los dos años anteriores a la declaración del concurso, c) que sea perjudicial para la masa activa (pérdida patrimonial que disminuya los activos del concurso), d) que no sea un acto ordinario de la actividad empresarial o profesional del deudor realizado en condiciones normales, e) que no sea uno de los actos comprendidos en el ámbito de la legislación especial reguladora de los sistemas de pago, compensación y liquidación de valores e instrumentos derivados.

Y como consecuencia de la función revisora que nos atribuye la apelación llegamos a la conclusión de que procede acoger el recurso de apelación por cuanto que en el supuesto que se somete a nuestro examen se cumplen los presupuestos anteriormente descritos.

Si bien es cierto que los dos contratos de opción de venta suscritos por LLUEI eran gratuitos - por cuanto que en ninguno de los dos se contiene pacto accesorio de pago de prima - no es menos cierto que el segundo de los otorgados a favor de CINO DE PISTOIA en febrero de 2006 - que constituye el objeto de la acción de impugnación -, agravó sensiblemente la posición de la concursada respecto de lo pactado en diciembre de 2005. Tal gravamen se produjo sin contraprestación alguna, alterando el sistema de equilibrio resultante del primero a favor de uno solo de los partícipes en la relación negocial primigenia y como consecuencia de la eliminación de una de las condiciones pactadas inicialmente. Lo explicaremos a continuación.

Tanto en el primero como en el segundo de los contratos de opción de venta, no se compromete el patrimonio de la parte eventualmente vendedora dado que la opción era facultativa para dicha parte. En cada uno de los dos casos la parte eventualmente vendedora podía, o no, transmitir sus derechos - sobre los terrenos en el primer caso, o las participaciones sociales en el segundo - pues dependía de su exclusiva voluntad la decisión de vender o no vender a la mercantil LLUEI sin ningún tipo de consecuencia para el caso de no optar a la venta o de transmitir la cosa a un tercero, de manera que la operación - lejos de lo que afirma la dirección letrada de CINO DE PISTOIA SL - no garantizaba el acceso a la propiedad de terrenos de la entidad concursada para el cumplimiento de su objeto social de promoción y construcción, pues la parte eventualmente vendedora era libre para decidir si quería o no transmitirle los terrenos afectados.

Por el contrario, la opción de venta, en cuanto obligatoria para LLUEI, si que comprometía su patrimonio, pues ejercitada la misma viene obligada a la adquisición del objeto de la compraventa y al pago del precio; y en caso de incumplimiento al resarcimiento de los daños y perjuicios derivados del mismo conforme al contenido del artículo 1124 del C. Civil .

El contrato de 20 de febrero de 2006 - en contra de lo que se afirma por la parte demandada - supone una agravación de la posición de LLUEI respecto de los compromisos asumidos en el contrato de 23 de diciembre de 2005, a favor de un concreto acreedor - CINO DE PISTOIA SL - sin contraprestación alguna, por las razones que seguidamente se expondrán:

Aún cuando la entidad demandada razona que con el segundo contrato únicamente se trataba de concretar la fecha para que pudiera ejercitarse la opción de venta, no es exactamente así, pues no sólo se delimita la fecha - el mes siguiente al 15 de julio de 2007 - sino que se elimina la condición para que la opción pudiera ejercitarse, esto es, la inscripción en el Registro de la Propiedad del Proyecto de Reparcelación sobre las fincas afectadas (en el documento de 23 de diciembre de 2005, estipulación sexta se decía literalmente " Llanera Urbanismo e Inmobiliaria SL siempre y cuando se haya cumplido la totalidad de los términos del presente contrato e inscrito el correspondiente proyecto de reparcelación sobre las fincas reseñadas en el presente contrato, acuerda constituir una opción de venta a favor de PRIMERA LÍNEA... " ).

El acuerdo se adopta con respecto a uno sólo de los socios de PRIMERA LINEA y en beneficio exclusivo del mismo: la entidad CINO DE PISTOIA SL, única que tiene la facultad de ejercitar la opción de venta - ahora de participaciones sociales pero con equivalencia a la parte proporcional del precio que le correspondería por la transmisión de los terrenos a que se refiere el documento de 23 de diciembre - sin que se haya cumplido con la condición de inscripción registral del Proyecto de Reparcelación. El resto de los socios de PRIMERA LÍNEA están vinculados en los términos del documento de 23 de diciembre de 2005 - al no ser parte en el de 20 de febrero de 2006 - y por tanto, si no se cumple con el presupuesto de la inscripción del Proyecto no nace su derecho al ejercicio de la acción.

Se produce una tercera alteración de las condiciones inicialmente pactadas. El precio de la cosa objeto de la compraventa en el primer contrato se fija respecto de las " fincas urbanas resultantes de la reparcelación reseñada ..." a razón de 850 euros metro cuadrado de edificabilidad de los terrenos, más IVA. Como consecuencia del contrato cuya rescisión se pretende, la fijación del precio de las participaciones objeto de la opción de venta, se verifica en términos más gravosos para LLUEI en la medida en se toma en consideración el valor que tendría el suelo una vez aprobado e inscrito el Proyecto de Reparcelación cuando tal circunstancia no se habría producido, y por tanto el valor tomado como referencia no se correspondería con el valor real de los terrenos.

El perjuicio existe pues llegada la fecha cierta a partir de la cual CINO DE PISTOIA SL podía ejercitar la opción y ejercitada la misma - como realmente se hizo - la concursada venía obligada al cumplimiento de lo pactado, resultando del propio requerimiento practicado el valor económico de la cosa objeto de la compraventa que viene compelida a celebrar - 1.902.572 euros -, lo que redunda en detrimento de los intereses del resto de los acreedores, al quedar obligada la actora a realizar un desembolso que no tendría lugar de mantenerse lo pactado en el contrato precedente de diciembre de 2005, con la consecuencia de que los activos que recibiría en contraprestación por la adquisición de las participaciones no responden al valor pretendido en el primero de los contratos, por encontrarse el suelo que sirve de referencia al precio de las participaciones, pendiente del desarrollo que constituía presupuesto de la relación negocial. Y en caso de incumplimiento, a la indemnización de los daños y perjuicios derivados del mismo ex artículo 1.124 del C. Civil , como expresamente anunció la entidad CINO DE PISTOIA SL al comunicar a LLUEI el ejercicio de la opción.

Consideramos por tanto, que debemos acoger la pretensión deducida por la Administración Concursal pues habiéndose celebrado el contrato de opción de venta sin prima en fecha 20 de febrero de 2006 la misma se sitúa dentro del período legal de los dos años anteriores a la declaración del concurso - que tuvo lugar el 2 de octubre de 2007 -, resultando que de la expresada actuación novatoria respecto de la pactada el 23 de diciembre anterior, se deriva un perjuicio para la masa del concurso determinante de la rescisión que se postula al amparo del artículo 71 de la ley Concursal , con las consecuencias inherentes a tal pronunciamiento al concurrir los presupuestos legalmente exigibles para la estimación de la acción.

QUINTO.-Sobre el pronunciamiento en materia de costas procesales y el depósito constituido para recurrir en apelación.

5.1.- Costas de la Primera Instancia.

Conforme al contenido del artículo 394 de la LEC la estimación de la demanda incidental implica, a priori, la aplicación del principio de vencimiento y la condena en costas a la parte cuyas pretensiones hayan sido totalmente rechazadas. No obstante lo cual, y como ya declaramos en la Sentencia citada ut supra del pasado 14 de noviembre de 2011 " atendiendo a las dificultades que conlleva la interpretación y aplicación de la Ley Concursal, a lo que contribuyen las numerosas reformas legislativas operadas desde su entrada en vigor " consideramos que no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia a la parte demandada, atendida, además la complejidad jurídica del tema objeto de decisión en el presente procedimiento judicial.

5.2. Costas de la apelación.

Conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la estimación del recurso de apelación determina que cada una de las partes soporte las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad.

5.3. Depósito.

Procede la restitución a la apelante del depósito constituido para recurrir en apelación a tenor del contenido de la regla octava de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en virtud de la cual "si se estimare total o parcialmente el recurso, o la revisión o rescisión de sentencia, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito."

VISTOS los preceptos legales aplicables concordantes, los artículos 1203 y 1204 del C. Civil , y demás de general aplicación, así como la Sentencia de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón de 15 de febrero de 2011 ,

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación deducido por la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL de la entidad LLANERA URBANISMO E INMOBILIARIA SLU contra la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 2 de los de Valencia de 9 de marzo de 2011 , que revocamos.

ESTIMAMOS la demanda formulada por la la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL de la entidad LLANERA URBANISMO E INMOBILIARIA SLU contra LLANERA URBANISMO E INMOBILIARIA SLU - allanada - y contra la entidad CINA DE PISTOIA SL y en su consecuencia declaramos la rescisión del contrato de opción de venta de 20 de febrero de 2006, que declaramos sin valor ni efecto, sin hacer imposición de las costas generadas en la instancia respecto de las cuales cada parte asumirá las derivadas de su propia actuación y las comunes por iguales partes.

Respecto de las costas de la apelación, cada una de las partes habrá de soportar las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Procédase a la restitución del depósito constituido para recurrir en apelación.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin ulterior declaración, procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de esta misma resolución y el oportuno oficio al Juzgado de procedencia para constancia y ejecución, uniéndose certificación al Rollo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando audiencia pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.