Sentencia Civil Nº 40/2010, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 4/2010 de 10 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO00040/2010

Rollo Núm. .....................4/2010.-

Juzg. 1ª Inst. Núm. 1 de Illescas.-

J. Ordinario Núm. .......... 395/07.-

SENTENCIA NÚM. 40

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCIÓN PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIÉRREZ SÁNCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUÁREZ SÁNCHEZ

Dª GEMA ADORACIÓN OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a diez de Febrero de dos mil diez.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 4 de 2010, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Illescas, en el juicio ordinario núm. 395/07, sobre reclamación de cantidad, en el que han actuado, como apelante HIERROS MADRID GALICIA S. L., representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. González Navamuel y defendido por el Letrado Sr. Bachofer García; y como apelado ALBA-MACREL GROUP S. L., representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Rodríguez Martínez y defendido por el Letrado Sr. Learreta Olarra.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. URBANO SUÁREZ SÁNCHEZ, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Illescas, con fecha veinticuatro de Abril de dos mil nueve, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: "Que estimando sustancialmente la demanda formulada por la representación procesal de Alba-Macrel Group S. L., debo condenar y condeno a Hierros Madrid Galicia S. L. a que abone a la parte actora la suma de 123.308 euros de principal, así como al pago de los intereses legales devengados de la referida cantidad y a las costas procesales causadas en esta instancia.

Una vez cumplida dicha obligación de pago, Alba-Macrel Group S. L. deberá instalar el carro de corte y medición en las instalaciones de Hierros Madrid Galicia S. L. en un plazo de 15 días.

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por HIERROS MADRID GALICIA S. L., dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.-

SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: La mercantil Hierros Madrid Galicia S.L. interpone recurso de apelación contra la sentencia que en fecha veinticuatro de abril dictó el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Illescas, por la que se estimaba la demanda interpuesta por Alba Macrel Group S.L. y condenaba a la recurrente al pago de ciento veintitrés mil trescientos ocho euros fijando un plazo de quince días, a contar desde la fecha del pago, para que por la parte actora procediera a la instalación del carro de corte cuya fabricación en su día concertó con la demandada.

En un recurso que se puede considerar poco sistemático se denuncia un error en la valoración de la prueba, por haber tenido en cuenta la Juez a quo la declaración de testigos que en su momento fueron tachados por ser empleados de la mercantil demandante, un error aplicación del derecho sobre la base de dos motivos, en primer lugar, aunque se recoge como segundo, la posibilidad de oponer, por vía de excepción la nulidad del contrato por error en el consentimiento y, en segundo término, la falta de cumplimiento del contrato por la actora que supuso la resolución del contrato por la apelante.

Comenzando por el primero de los motivos, que a su vez se desglosan en dos, hemos de recordar una vez más que dado que la segunda instancia no es un nuevo juicio el error en la valoración de la prueba, y menos aun cuando se trata de pruebas personales, no permite que se traiga a la consideración del Órgano de apelación cuestiones que tengan que ver con el valor dado por el juez de instancia a cada medio concreto por el solo hecho de que sean diferentes de las que la parte considera como conclusiones que resulten de esa valoración, sino que se dará ese error cuando se valore un medio que no debió serlo, cuando se omita uno que sí se practicó, y en ambos casos que ello tenga incidencia en el resultado final, cuando se ha infringido una norma que determina el valor legal que se ha de dar a un medio en concreto o cuando en ese proceso de valoración se han obtenido conclusiones ilógicas, absurdas o contrarias a las leyes de la física.

Sobre esta base, y vistas las alegaciones de la parte recurrente, lo único que puede servir como base de impugnación es la cuestión relativa a la tacha de testigos, no así las conclusiones alcanzadas por la Juez a quo tras oír a aquellos y a las partes porque no se dice, y tampoco esta Sala advierte, que en ellas se den las vicios antes descritos, de ser ilógicas o contrarias a las leyes de la física.

Pues bien el art. 377 y siguientes de la L.E.C . regula el procedimiento de tacha de testigos siendo que el art. 378 determina cual es el momento en que se ha de producir la tacha, "desde el momento en que se admita la prueba testifical hasta que comience el juicio o la vista" y ello sin perjuicio de que conforme al art. 376 , si es en el momento en que el testigo responde a las preguntas generales que el art. 367 recoge, se pueda por la parte hacer ver la existencia de la relación que puede hacer dudar de lo que el testigo declare.

En este caso la parte actora propuso los testigos en escrito aparte que se acompañó a la audiencia previa. En el mismo se recoge la condición de los que se proponen. Sin embargo ni en ese momento, en que ya conoce la causa que ahora se pretende invocar como de tacha, ni tampoco al inicio del juicio se produce la tacha por lo que la misma es extemporánea. El que se tenga que realizar la tacha antes de la práctica tiene su razón de ser en no dar a la parte que no los propone una ventaja sobre la contraria puesto que si se conoce ya cual es el sentido de la testifical es un abuso de derecho y desde luego una mala fe procesal, que se ponga en tela de juicio la imparcialidad del testigo al que no se tachó, y ello aun cuando ha tenido momento para hacerlo.

En todo caso, como bien dice la parte apelada, el que un testigo pueda ser tachado, e incluso admitida su tacha, no supone que su testimonio carezca de valor probatorio sino que, de acuerdo con el art. 376 , el Juez o Tribunal ha de tener un mayor cuidado en confrontar lo expuesto con otros medios de prueba y sobre la base de los parámetros que el indicado precepto refleja.

Y dicho lo anterior, y tomando en cuenta lo que se señaló al inició de este fundamento acerca de los límites del error en la valoración de la prueba como base de un recurso, el resto del motivo ha de decaer. En primer lugar porque esta Sala no ha visto y oído a las partes y testigos que han declarado en la instancia, con lo que se carece de la inmediación que es inherente a la valoración de las pruebas de tipo personal y sería una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva alterar el valor dado por la Juez a quo, como ha reconocido incluso el Tribunal Europeo de Derechos Humanos que en multitud de sentencias, de entre las que se puede citar la sentencia de 29 de octubre de 1999, caso Helmers contra Suecia, que consideró violación del art. 6 del Convenio , el que reconoce el derecho a un juicio justo y equitativo, correlato de nuestro art. 24,1 de la Constitución, el modificar una sentencia sobre la base de valorar pruebas que no se han practicado ante el Tribunal de apelación.

Por tanto el motivo alegado se ha de desestimar.-

SEGUNDO: En segundo lugar, como ya se expuso, se denuncia un error en la aplicación del derecho, que desdobla en dos alegaciones, la validez del contrato de arrendamiento de obra en su día concertado, alegándose un error a la hora de prestar el consentimiento, y, en segundo lugar, el incumplimiento por la parte actora del mismo.

Es evidente que se ha de comenzar por el primero de los submotivos puesto que si se llega a la conclusión de que el contrato es nulo carece de todo interés examinar quien incumplió.

Pues bien lo primero que se ha de poner de relieve es que existe una clara confusión en la demanda y recurso puesto que en el hecho primero de la contestación se cuestiona el precio, considerando que es un elemento que aun no está determinado, luego se indica que la parte recurrente no fue informada de que la máquina adquirida no era más que el carro de corte pero no las mesas auxiliares que permitían que los hierros se introdujeran y salieran del mismo de forma automática y luego se invocan, como preceptos aplicables a la cuestión, los artículos relativos al cumplimiento de los contratos y en especial el art. 1450 de la compraventa, si bien creemos que con cita errónea porque lo que se pactó fue un arrendamiento de obra toda vez que el equipo no estaba fabricado previamente sino que lo fue a petición de la parte demandada. En el recurso se dice que el error en el consentimiento sí que se puede alegar como excepción, a diferencia de lo que se indica en la sentencia de instancia. El determinar si lo que se discute por la parte apelante es un vicio en el consentimiento, que comporta un contrato anulable pero no nulo, o bien la inexistencia del contrato por faltar los elementos del art. 1450 era esencial y la forma de exposición de la contestación nada aclara.

La actual L. E.C. ha proscrito, por completo, las tradicionales reconvenciones implícitas y así el art. 406 prohíbe de forma expresa la reconvención implícita y solo el art. 408 admite que se pueda invocar la validez del contrato cuando se trate de una nulidad radical del negocio en que se funde la demanda como forma de oposición pero en tal caso la parte contraria puede pedir plazo para contestar.

Dada la falta de claridad de la contestación en este punto a la parte actora le ha sido imposible solicitar el plazo antes indicado, es obvio que si parte de la idea de que se trata de una invocación de anulabilidad del contrato no podía pedirla.

Con el recurso lo que se hace es aclarar cual era su alegación, un posible error en el consentimiento, de modo que tiene toda la razón la sentencia de instancia cuando señala que solo por vía de acción cabe hacer tal invocación. Tan es así que la parte recurrente no cita una sola sentencia, aunque no fuese jurisprudencia, que permita dar cobertura a su idea de que por vía de excepción cabe alegar el vicio invocado y la cita de autores, por prestigiosos que sean, no pasa de ser una simple opinión, y más aun cuando ahora, de modo expreso, la ley ya señala los límites a los que se ha de atener la contestación a la demanda.

Pero es más. A la vista de la prueba documental, que sí se puede valorar por este Tribunal, que se aporta con la demanda, y en concreto los documentos uno, dos y tres, lo que resulta probado es que la parte apelante solo compró el carro de corte. En el primero de los documentos se recoge la oferta de Alba Macrel Group y de forma separada se hace constar el precio del carro y de las mesas, el dos es la confirmación del pedido y el tres la factura pro forma que se remite a la demandada, en la cual solo se factura el carro de corte modelo CMC-40, siendo que el precio coincide con el que se establece en el documento uno como precio solo del carro. Si existía el error, y la parte demandada pensaba que cuando llegó al acuerdo de compra lo fue por el carro y las mesas, sin duda que a la vista de la factura tuvo ocasión de hacérselo ver a la actora y no se ha dicho siquiera que hiciera objeción alguna a que no se especifican las dos mesas que, en su alegada creencia errónea, también se había contratado.

Este submotivo, por tanto, se ha de desestimar.-

TERCERO: El último de los motivos esgrimidos en el recurso alega que fue la parte actora la que incumplió el contrato, con lo que la resolución por su parte era legalmente posible y para ello señala que se incumplido el plazo de entrega, que se había fijado para la primera quince de mayo del año.

El plazo puede ser un elemento esencial del contrato pero para ello es preciso que de modo expreso las partes lo establezcan o bien que sea consustancial al fin que se persigue por las partes. En otro caso existe un cumplimiento tardío que no justifica la resolución.

En este caso no se puede concluir que el plazo fuese tan esencial que justifique la resolución. Por un lado porque no existe una expresión tan tajante, el hecho de que se fijase de forma aproximada viene a corroborar que no era tan esencial como se pretende. Tampoco por la naturaleza de las obligaciones ni las circunstancias resulta acreditado que deba operar como un elemento esencial y determinante de la contratación por lo que se ha de estar con la solución que la sentencia de instancia da a la cuestión partiendo de que el retraso sería, a lo sumo, de trece días, puesto que la fecha prevista era la primera quincena de mayo y se le comunica que las operaciones de comprobación y pintura van a demorar hasta el día veintiocho esa entrega. Como mucho, si se hubiera pedido y acreditado, la parte apelen tendría derecho a la indemnización por los daños y perjuicios que se le hubiera ocasionado con el retraso, arts. 1101 y 1124 del Código Civil , pero sin que ello le permitiera resolver el contrato.

El hecho de que esta Sala considere que estamos ante un contrato de arrendamiento de obra, que conforme al art. 1594 del Código Civil faculta al comitente, en este caso la apelante, a desistir de forma unilateral nada obsta a lo dicho porque ese desistimiento se ha de producir antes de la finalización de la obra y si esta terminada lo que queda es el cumplimiento de las obligaciones que nacen del contrato. La sentencia de 26 de abril de 2005 señala que es "el desistimiento del comitente un acto de voluntad plena, unilateral y recepticio, que no precisa motivación y ha de tener lugar bien antes de realizarse la obra o durante su transcurso, ocasionando la extinción de la relación y la obligación de indemnizar al contratista (Sentencias de 5-5-1987, 3-10-1986, 29-12-1995 y 20-5-1998 )" Y es por ello por lo que en este caso la previsión de resarcimiento que se contiene en el precepto se ha de corresponder con el precio pactado, en palabras de la sentencia citada "el artículo 1594 que impone al comitente la obligación de indemnizar al contratista de todos sus gastos, trabajo y utilidad que pudiera obtener de la obra a llevar a cabo, comprendiendo el concepto de gastos los desembolsos realizados en la obtención de elementos incorporados o incorporables a la construcción, así como el precio de la obra ejecutada (Sentencias de 13-5-1993 y 20-2-1994 ), lo que ha de ser probado, como aquí ocurrió, ya que el precepto lo que trata de asegurar es que el contratista resulte indemne. La facultad que ostenta el dueño de la obra de desistir de la misma no la puede ejercitar impunemente con el daño a la otra parte (Sentencias de 30-5-1987 y 26-2-1994 )".

Por último señalar que resulta de todo punto indiferente si el carro era o no una realización estándar, lo que le permitiría que pudiera proceder a su venta a un tercero, porque en cualquier caso la parte actora podía exigir el cumplimiento del contrato, con entrega de aquello que se comprometió a entregar y el derecho a recibir el precio que iba a obtener con la realización.

El motivo, por tanto, se ha de desestimar.-

CUARTO: Las costas procesales se impondrán al recurrente, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil .-

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de HIERROS MADRID GALICIA S.L., debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. Uno de Illescas, con fecha veinticuatro de abril , en el procedimiento núm. 395/2007, de que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado D. URBANO SUÁREZ SÁNCHEZ, en audiencia pública. Doy fe.-

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.