Sentencia Civil Nº 400/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 10/2012 de 26 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Novena

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933935

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2012/0000114

Recurso de Apelación 10/2012

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 70 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1640/2008

APELANTE:COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 NUM000 DE MADRID

PROCURADOR D./Dña. JORGE DELEITO GARCIA

APELADO:LA COCINA DE LOLA S.L.

PROCURADOR D./Dña. VICTORIA PEREZ-MULET DIEZ-PICAZO

D./Dña. Eduardo y D./Dña. Sacramento

PROCURADOR D./Dña. VIRGINIA GUTIERREZ SANZ

SENTENCIA NÚMERO

RECURSO DE APELACION 10/2012

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ LUIS DURÁN BERROCAL

D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS

D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO

En Madrid, a veintiséis de septiembre de dos mil trece.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Procedimiento Ordinario 1640/2008, procedentes del Juzgado de Primera Instancia n. 70 de Madrid, a los que ha correspondido el Rollo 10/2012, en los que aparecen como partes: de una, como demandante y hoy apelante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 Nº NUM000 DE MADRID , representado por el Procurador Sr. Don Jorge Deleito García; y de otra, como demandados y hoy apelados DON Eduardo y DOÑA Sacramento , representados por la Procuradora Sra. Doña Virginia Gutiérrez Sanz; y de otro, como demandada y hoy apelada LA COCINA DE LOLA S.L.,representada por la Procuradora Sra. Doña victoria Pérez-Mulet Diez-Picazo; sobre declaración de hacer.

SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JOSÉ LUIS DURÁN BERROCAL.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 70 de Madrid, en fecha 28 de febrero de 2011, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que DEBO DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda formulada por D.JORGE DELEITO GARCIA en nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 DE MADRID frente a la mercantil LA COCINA DE LOLA , Sacramento Y Eduardo , con expresa imposición de las costas procesales causadas en ésta instancia a la parte actora.'

Segundo.- Notificada la mencionada sentencia y previos los trámites legales oportunos, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del que se dio traslado a las contrapartes quienes se opusieron al mismo, elevándose posteriormente las actuaciones a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones.

Tercero.- Habiéndose solicitado el recibimiento a prueba por la representación procesal de la parte apelante y denegado por Auto de fecha 19 de enero de 2012, no estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo la cual tuvo lugar el día 26 de junio de 2013.

Cuarto.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia por los asuntos que penden en esta Sección.

Fundamentos

Primero.- Se aceptan los de la sentencia apelada que no se opongan a los que a continuación se exponen, los cuales se rechazan expresamente.

Segundo .- Frente a la sentencia de primer grado, desestimatoria de la demanda, se alza la Comunidad de Propietarios actora y apelante a través de las ocho primeras alegaciones de su recurso (la novena se limita a reproducir 'La fundamentación jurídica y la jurisprudencia que se expone en sede de alegaciones iniciales'), y que, en definitiva, pueden resumirse en la insistencia sobre las pretensiones de la inicial demanda y de su ampliación frente a la sociedad inquilina del inmueble, concretadas en la devolución del inmueble litigioso a su estado anterior y registral, que comprende dos fincas diferentes, una local y otra vivienda, a la retirada del aparato de aire acondicionado instalado de contrario en un patio comunitario, a restituir el patio segundo a su origen mediante la retirada de la tubería de desagüe en el mismo instalada, y, finalmente, a la indebida imposición a la propia actora de las costas de la primera instancia, a cuyo examen se procede seguida y separadamente, anunciándose ya que el recurso habrá de prosperar, si bien solo parcialmente.

Tercero.- Abundando en lo razonado en instancia, la devolución del local-vivienda al estado anterior según el Registro, debe rechazarse por las siguientes razones: Primera y fundamental, consta en lo actuado, especialmente en virtud de la licencia aportada por los propietarios como documento nº 5 de su contestación a la demanda (folio 185), que cuando menos en 1991 ya estaban ambas fincas agregadas de facto y explotadas como negocio de arreglo de electrodomésticos y venta de repuestos conjuntamente, atendida la superficie que se atribuye al inmueble en dicha licencia aproximadamente coincidente con la suma de las que consta registralmente para cada una de ellas, por lo que el consentimiento tácito de la demandante al respecto no ofrece dudas, sin que sea lícito ni permisible que la Comunidad se desdiga luego de su conducta pasiva y autorizante, tanto por la doctrina de los propios actos, como por conculcar los más elementales principios de seguridad jurídica y buena fe; Segunda, a mayor abundamiento, debe sentarse que la pericial practicada a instancia de la actora, por ella aportada y ratificada en juicio, no puede afirmar rotundamente la existencia anterior de un muro cerrado delimitador de ambos inmuebles y, mucho menos, que éste fuere estructural o de carga, de donde se colige que, en cualquier caso, su hipotético derribo estaría amparado por los artículos 7-1 y 8 de la Ley de Propiedad Horizontal , con el conocimiento y consentimiento, respectivamente, de la accionante, producidos por cuanto ya se ha expuesto; y Tercera, también 'ex abundantia', frente a cuanto sostiene la apelante la actividad de hostelería (cafetería y venta de comida cocinada) no está expresamente prohibida por el artículo quinto de los estatutos comunitarios.

Cuarto .- Es criterio reiterado de esta Sala, sentado, entre otras, por su sentencia de 3 de junio de 2005 y las que en ella se citan que 'La problemática planteada por la proliferación de aparatos de refrigeración en las fachadas o elementos comunes de los inmuebles sometidos al régimen de propiedad horizontal, en orden a si precisan o no autorización de la comunidad, y, de precisarla, si debe ser unánime o simplemente mayoritaria, con estudio sustancialmente de los artículos 7, 11 y 16 de su texto regulador, no ha obtenido respuesta conteste por los tratadistas y expertos que la han analizado, ni tampoco por nuestros órganos jurisdiccionales de primera y segunda instancia, pues mientras unos se pronuncian en todo caso a favor del acuerdo unánime por afectar su instalación a la estructura o, cuando menos, a la configuración o estética del elemento común afectado, no faltan quienes condicionan una u otra respuesta, e incluso la exigencia de cualquier tipo de autorización, a la forma de realizar aquélla; y si bien nuestro Tribunal de Casación, salvo en el caso de la sentencia de 5 de mayo de 1989 , parece decantarse por la exigencia de una voluntad comunitaria unánime, tal como lo hace la sentencia de 24 de febrero de 1996 , en que el supuesto de hecho contemplado se refiere a la apertura de tres huecos en la parte exterior del muro comunitario, no lo es menos que para descartar la vinculación con la antes citada, llega a hablar de una auténtica jurisprudencia casuística que no puede vincular para resolver supuestos distintos, a lo que cabría añadir la reforma operada por la Ley 8/1999, de 6 de abril, cuya Exposición de Motivos ya nos habla de que hoy en día la regla de la unanimidad es en exceso rigurosa, en cuanto obstaculiza la realización de determinadas actuaciones que son convenientes para la comunidad de propietarios e incluso, por razones medioambientales o de otra índole, para el resto de la colectividad, razones todas ellas que han llevado a esta Sección, aún antes de la reforma en cuestión, teniendo a su vez en cuenta que aunque el uso de los acondicionadores de aire no puede al presente reputarse necesario o imprescindible, tampoco es un simple lujo o capricho, a considerar en sus Sentencias de 26 de octubre y 23 de noviembre de 1998 , 'que no cabe pronunciamiento válido con carácter general, fruto de una interpretación rígida a inflexible de la Norma, sino que ésta habrá de hacerse con criterio causal y teleológico, asimismo acorde con la realidad social del tiempo actual de su aplicación (artículo 3-1 del Ordenamiento Civil Sustantivo), determinante, en definitiva, de soluciones diversas según las circunstancias en cada caso concurrentes'.

Si bien el criterio expuesto, amén de evidenciar el casuismo que preside la materia analizada, sugiere una cierta flexibilidad en su interpretación, tal flexibilidad no puede amparar o convalidar la instalación 'manu militari' llevada a cabo en el supuesto enjuiciado, que según la pericial practicada, no desvirtuada por ninguna de igual clase y, antes bien, corroborada en términos generales por diversos testigos, consiste en una 'unidad exterior' de aire acondicionado instalada en un patio comunitario (Mitsubishi-10.0kw de potencia de enfriamiento, que suponen 4.18 caballos de fuerza, con dimensiones totales, respecto al suelo y paredes de 0,94x0,95x0,42), con un nivel sonoro superior al permitido por la Ordenanza General de Protección del Medio Ambiente Urbano municipal, cuya instalación ha precisado perforar el muro de cerramiento del patio para comunicar las canalizaciones con el interior, alterando el mentado elemento común, y, además, su funcionamiento resulta extraordinariamente molesto, por el ruido y el calor que emite, para los vecinos de dicho patio, según prueba testifical, especialmente las declaraciones de Dª Micaela , por lo que la conculcación de artículo 7 de la Ley Especial es múltiple, sin que quepa hablar de agravio comparativo o abuso de derecho por parte de la accionante, en cuanto que los otros aparatos existentes en dicho patio, pertenecen a Comunidad distinta, y los que puedan existir en otro patio también comunitario no consta que sean de iguales características ni inconsentidos, es más, solo hay evidencia del instalado por la mentada Dª Micaela autorizado por la Junta por razones especiales.

Si a cuanto se ha expuesto se añade que la repetida instalación por su potencia también vulnera sobradamente los motores eléctricos de más de medio caballo a que hace mérito el artículo quinto de los Estatutos -por muy antiguo que sea el texto-, no cabe sino concluir con la estimación de la correspondiente alegación recurrente.

Quinto .- Por similares razones de alteración inconsentida de elementos comunes, debe también prosperar la supresión interesada en la demanda y reproducida en el recurso de la instalación en patio comunitario de tubería de desagüe, con perforación del muro de cerramiento, para dar salida a la red de saneamiento de los cuartos de aseo del local, asimismo pericialmente constatada.

Sexto .- Comporta lo hasta aquí razonado la parcial estimación del recurso y de la demanda rectora, sin declaración expresa en orden a las costas causadas en ambas instancias por respectiva aplicación de los artículos 394-1 y 398-2 de la Ley Procesal Civil .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que acogiendo parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios de la madrileña DIRECCION000 nº NUM000 contra la sentencia pronunciada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez de Primera Instancia nº 70 de Madrid, con fecha 28 de febrero de 2011, en los autos de que dimana este rollo, revocamosla expresada resolución, y, en su virtud, estimando asimismo en parcial forma la demanda formulada por la mencionada apelante contra LA COCINA DE LOLA S.L, D. Eduardo y Dª Sacramento :

I.- Condenamos a los demandados a retirar el aparato de aire acondicionado instalado por ellos en el patio comunitario, así como a restituir el patio segundo a su origen mediante la retirada de la tubería de desagüe en el mismo instalada, absolviéndoles de los restantes pedimentos en su contra deducidos, y

II.- Omitidos pronunciamiento expreso en cuanto a las costas causadas en ambas instancia, con devolución al recurrente del depósito constituido de conformidad con el punto 8º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma CABE RECURSO DE CASACIÓN, de acreditarse el interés casacional, que deberá interponerse ante este Tribunal, en el término de VEINTE DÍAS siguientes a la notificación de la presente resolución.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.