Sentencia CIVIL Nº 400/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 378/2020 de 10 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Novena

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035

Tfno.: 914933935

37007740

N.I.G.:28.148.00.2-2018/0006111

Recurso de Apelación 378/2020 -4

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Torrejón de Ardoz

Autos de Procedimiento Ordinario 824/2018

APELANTE:BANCO SANTANDER

PROCURADOR D. JAVIER GARCIA GUILLEN

APELADO:D. Hernan

PROCURADOR D. FERNANDO MARIA GARCIA SEVILLA

SENTENCIA NÚMERO: 400/2020

RECURSO DE APELACIÓN Nº 378/2020

Ilmos. Sres. Magistrados:

DÑA. INMACULADA MELERO CLAUDIO

D. JOSE MARÍA PEREDA LAREDO

DÑA. MARIA PILAR PALÁ CASTÁN

En Madrid, a diez de septiembre de dos mil veinte.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Procedimiento Ordinario nº 824/2018 procedentes del Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Torrejón de Ardoz a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 378/2020, en los que aparecen como partes: de una, como demandante y hoy apelado D. Hernanrepresentado por el Procurador D. Fernando Mª García Sevilla; y, de otra, como demandada y hoy apelante BANCO SANTANDER S.Arepresentada por el Procurador D. Javier García Guillén; sobre nulidad contrato adquisición bonos.

SIENDO MAGISTRADA PONENTE LA ILMA. SRA. DÑA. MARIA PILAR PALÁ CASTÁN.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Torrejón de Ardoz en fecha dieciocho de febrero de dos mil veinte se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' ESTIMO INTEGRAMENTEla demanda formulada por el Procurador de los Tribunales, Doña Mª Teresa Moreno Mateos en nombre y representación deDON Hernan frente a La Mercantil BANCO POPULARESPAÑOL, S.A.y en consecuencia, debo acordar los siguientes pronunciamientos:

1º.- DECLARO la nulidad absoluta de la suscripción por DON Hernande los 150 títulos de 'BONOS SUBORDINADOS NECESARIAMENTE CANJEABLES EN ACCIONES DE BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A I/2009' de fecha 2 de Octubre de 2009, así como su posterior canje por Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles denominados 'BO.SUB. OB CONV. POPULAR V.11-15' de fecha 10 de Mayo de 2012, y su consecuente transformación en acciones de Banco Popular Español, S.A

2º.- CONDENO a La Mercantil BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.a restituir a DON Hernanla cantidad de CIENTO CINCUENTA MIL EUROS (150.000.- euros) más el interés legal de dicha cantidad devengado desde la fecha de los cargos y abonos derivados de la contratación y hasta el completo pago.

3º.- DON Hernan deberá reintegrar a La Mercantil BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.los rendimientos brutos obtenidos como consecuencia de dichos contratos más los intereses legales devengados por las correspondientes sumas desde su percepción.

4º.- DON Hernan deberán devolver a La Mercantil BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.los títulos que hubiera recibido como consecuencia de los contratos cuya nulidad se declara. Todo ello, con expresa condena en costas al demandado'.

Aclarada por auto de fecha dieciséis de abril de dos mil veinte, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' DISPONGO:

1º.- Procede añadir un último párrafo en el Fundamento Jurídico Cuarto de la Sentencia de fecha 18 de Febrero de 2020 del tenor literal siguiente:

'No procede modulación alguna al amparo de los artículos 1.307 y 1.314 del CC

porque así lo ha entendido reiterada Jurisprudencia (entre ellas AP Madrid, 10/2/2020; 30/1/20; 24/1/2020...) pues la restitución opera retroactivamente, con efectos ex tunc, y se deben devolver las mismas cosas objeto del contrato, con sus frutos. Pero esta restitución, lógicamente lo será de las cosas en el estado en que se encuentren cuando la restitución se lleve a cabo; lo que impide que se deba tener en cuenta el valor de las acciones en el momento del canje. Es cierto que el art 1307 se aplica a los supuestos en los que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa no pueda devolverla por haberse perdido en cuyo caso deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha; pero en el supuesto de autos no ha tenido lugar la pérdida material de la cosa objeto del contrato, como exige el art 1307 del CC, sino que ha tenido lugar la amortización de las acciones por intervención de terceros (JUR y FROB) y esas acciones tienen valor cero. Por todo ello no procede condenar a DON Hernan a la devolución a La Mercantil BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. del valor que hubieran tenido el 25 de Noviembre de 2015 los títulos recibidos por el mismo.

2º.- Y el punto 4º del Fallo quedará redactado del siguiente modo:

'4º.- DON Hernan deberá devolver a La Mercantil BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.los títulos que hubiera recibido como consecuencia de los contratos cuya nulidad se declara (atendiendo al valor de los mismos en el momento de la devolución)'.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada sentencia por la representación procesal de la parte demandada previos los trámites legales oportunos, se interpuso recurso de apelación, el cual le fue admitido, y, dándose traslado del mismo a la contraparte, se opuso a él, elevándose posteriormente las actuaciones a esta superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo, que tuvo lugar el día nueve de septiembre del presente año.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Resolución recurrida.

1.- La sentencia apelada estima la acción ejercitada con carácter principal por la representación de DON Hernan de nulidad de la orden de suscripción de 150 títulos de bonos subordinados necesariamente canjeables I/2009 de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. por un importe nominal de 150.000.- euros, suscrita por al actor y su esposa Doña Catalina (casados en régimen de gananciales) y renovada mediante canje el día 10 de Mayo de 2012 por otra orden de suscripción con las mismas características que la anterior.

2.- Declara la sentencia de primera instancia que queda acreditado que DON Hernan y su esposa sufrieron error esencial en el consentimiento cuando suscribieron los contratos cuya nulidad solicitan, puesto que no se acreditada por la parte demandada que fueran conscientes del riesgo de una posible pérdida del capital invertido a causa de las características del producto adquirido y no tenían información suficiente ni conocimientos financieros para comprenderlos. Indica que no se produjo la confirmación del contrato contemplada en el artículo 1.311 CC toda vez que el actor y su cónyuge no efectuaron acto alguno del que pueda deducirse aquella, ni tampoco puede afirmarse que conocieran al tiempo del canje la causa de la nulidad, ni que la misma hubiera cesado, por lo que no puede entenderse convalidada en el año 2012 la contratación de 2009. La sentencia condena a BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. a la devolución del capital invertido y ordena la restitución de rendimientos percibidos por la parte actora, en aplicación del artículo 1.303 CC.

SEGUNDO.- Recurso.

1.- BANCO SANTANDER, S.A. (anteriormente 'Banco Popular Español') invoca como motivos de apelación:

(i) Incorrecta determinación del dies a quopara el cómputo del plazo de caducidad.

(ii) Inexistencia de error o vicio en el consentimiento, al haberse cumplido con todas las obligaciones de información por parte de la entidad.

(iii) Improcedencia de la acción de responsabilidad por incumplimiento, instada con carácter subsidiario.

(iv) Subsidiariamente, para el caso de que se confirme la declaración de nulidad, se recurren los efectos de la nulidad fijados en la sentencia apelada.

TERCERO.- Caducidad.

1.- El primer motivo de impugnación se refiere a la caducidad de la acción, que no aprecia la sentencia de primera instancia

2.- Presentada la demanda con fecha 23 de julio de 2018 de 2018 y emitida la orden de canje de Bonos el 10 de mayo de 2012, habrían transcurrido los 4 años que establece el artículo 1301 del C. Civil para ejercitar la acción de anulabilidad.

3.- Ahora bien este Tribunal ya se ha pronunciado a este respecto en su Sentencia de fecha 19 de septiembre de 2019, recurso 896/2019, en el sentido siguiente:

'Así, esta Sala en sentencia de 20 de julio de 2018 consideró al respecto: 'El primero de los motivos de impugnación denunciado por la entidad bancaria recurrente es la relativa a la indebida desestimación de la excepción de caducidad, denunciando que el Juzgador de instancia resuelve erróneamente que la fecha donde se tiene que fijar el 'dies a quo' del plazo de caducidad es la fecha de consumación del contrato, es decir, el 25 de noviembre de 2015, momento en que se produjo el canje en acciones. Considera que se ha de acudir a la nueva doctrina jurisprudencial sentada por el Tribunal Supremo, según la cual el 'dies a quo' del plazo de caducidad se produciría en el momento en que el cliente tuvo conocimiento de la existencia del error o dolo; y en el supuesto enjuiciado, resulta que ha quedado debidamente acreditado que en el canje del año 2102 los actores tuvieron pleno conocimiento de la naturaleza y riesgos del producto que estaban contratando, sin que en ningún caso pudiera ser confundido con un depósito a plazo fijo.

La pretensión de la recurrente está abocada al fracaso. Este mismo Tribunal se ha pronunciado en un supuesto semejante en su sentencia de fecha 27 de febrero de 2018 y en el siguiente sentido: 'Como ya se indicó entonces: 'Así, en un supuesto semejante al de autos, la sentencia de la Sección 8ª de esta Audiencia de 29 de noviembre de 2016 razona: 'no podemos más que advertir que no fue hasta la necesaria conversión de las obligaciones por acciones cuando la apelada alcanzó la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido, pues, como señala la STS de 17 de junio de 2016, rec. 1974/2014 'siendo su principal característica que al inicio otorgan un interés fijo, mientras dura el bono, pero después, cuando el inversor se convierte en accionista del banco, la aportación adquiere las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido (...) como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones', siendo en dicha fase y momento cuando el obligacionista adquiere el cabal conocimiento de la verdadera naturaleza del producto'.

A ello es de añadir que, como igualmente se razona en sentencia de esta Sala de 13 de octubre del presente (también en pleito en el que se solicitaba la nulidad de un contrato de adquisición de bonos convertibles del Banco Popular), tras la cita de la jurisprudencia de aplicación: 'En base a esta doctrina legal debe entenderse que la sentencia apelada no incurre en ningún error en la fijación del dies a quo, puesto que no basta una información parcial y sesgada para entender que se tuvo conocimiento completo de los elementos y del error padecido, sino que el dies a quo, para el computo de la caducidad, no puede fijarse sino desde el día en que se produce la conversión de los bonos en acciones y es cuando se produce el daño real, y el conocimiento de dicho error, que es cuando se consuma el contrato '.

Todo ello no viene enervado por el hecho de reconocer el cliente que en el año 2012, cuando se canjearon los Bonos Subordinados Necesariamente Canjeables en acciones del Banco Popular SA I/2009 en Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles en acciones del Banco Popular SA, 'me dijeron' que si en ese momento los canjeaba por acciones perdería mucho dinero, como también si los recuperaba entonces, lo cual, en contra de lo expuesto en el recurso no implica el conocimiento del daño real que se puede producir, máxime cuando tal canje de unos bonos por otros se hizo en base al asesoramiento de la propia entidad financiera, y con la finalidad precisamente de evitar la conversión de dichos bonos, en el año 2012, como estaba previsto inicialmente, a fin de evitar las graves consecuencias de la falta de información de las características y lo ineducado de dicho producto para los actores dado su perfil inversor...'.

Criterio ratificado en la sentencia de esta Sala de 17 de junio de 2019 : ' Así pues resulta que en la primera inversión (Bonos I/2009) no han transcurrido cuatro años desde la conversión en acciones (noviembre de 2015), hasta la presentación de la demanda (27 de marzo de 2018), por lo que la acción de anulabilidad por error no ha caducado'... el dies a quo para el cómputo de la caducidad, no puede fijarse sino desde el día en que se produce la conversión de los bonos por las acciones y es cuando se produce el daño real y el conocimiento de dicho error, que es cuando se consuma el contrato'.

Igualmente sostenido en otras resoluciones de los tribunales ante el enjuiciamiento de supuestos idénticos al de autos en los que en el año 2012 se canjearon los bonos adquiridos por otros, y estos se canjearon por acciones en el año 2015.

Así la S. de la Sección 12ª de esta Audiencia de 8.11.2018, o la de la Sección 10 ª de la misma de 3.4.19, que hace referencia a otras muchas de dicha Sala como a la del TS de 17.6.2016 , razonando: ' fijamos el dies a quo en la fecha del canje de los bonos subordinados en acciones ya que solo a partir de ese momento podrá ser consciente (la parte actora) de que su inversión comporta un riesgo de pérdidas en función de la fluctuación de la cotización de las acciones obtenidas...'.

Por todo ello el motivo no puede ser acogido'.

4.- Siguiendo la doctrina de estas resoluciones se entiende que no es hasta el canje en acciones que tiene lugar el 27 de noviembre de 2015 cuando ha de iniciarse el cómputo del plazo de caducidad y habiéndose presentado la demanda con fecha 23 de julio de 2018, es obvio que no había transcurrido el plazo de 4 años que establece el artículo 1301 del C. Civil.

CUARTO.- Información facilitada a la parte actora.

1.- Estima la parte apelante que la documentación existente en los autos resulta suficiente y adecuada para demostrar que no existió error.

2.- Los documentos aportados por la parte actora y relativos a la contratación del producto consisten en la orden de valores (documento nº 2) y la de canje (documento nº 3) que no contiene información alguna sobre las características y riesgos del producto. BANCO DE SANTANDER S.A. aportó el 11 de septiembre de 2019 bloque documental en el que figuran contrato de custodia y administración de valores y resumen explicativo de condiciones de la emisión.

3.- En orden a la naturaleza de este tipo de productos, el Tribunal Supremo en la Sentencia de 17 de junio de 2016, rec. 1974/2014, se ha pronunciado en los siguientes términos:

'1.- Los bonos necesariamente convertibles son activos de inversión que se convierten en acciones automáticamente en una fecha determinada, y por tanto, el poseedor de estos bonos no tiene la opción, sino la seguridad, de que recibirá acciones en la fecha de intercambio. A su vencimiento, el inversor recibe un número prefijado de acciones, a un precio determinado, por lo que no tiene la protección contra bajadas del precio de la acción que ofrecen los convertibles tradicionales. Los bonos necesariamente convertibles ofrecen al inversor sólo una parte de la futura subida potencial de la acción a cambio de un cupón prefijado, y exponen al inversor a parte o a toda la bajada de la acción. Por ello, estos instrumentos están más cercanos al capital que a la deuda del emisor; y suelen tener, como ocurre en el caso litigioso, carácter subordinado.

2.- Según la clasificación de los productos financieros realizada por el art. 79 bis 8 a) LMV (actual art. 217 del Texto refundido de la Ley del Mercado de Valores aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre), son productos no complejos, los que cumplan todas y cada una de las siguientes cuatro características: a) que sean reembolsables en cualquier momento a precios conocidos por el público; b) que el inversor no pueda perder un importe superior a su coste de adquisición, es decir, a lo que invirtió inicialmente; c) que exista información pública, completa y comprensible para el inversor minorista, sobre las características del producto; y d) que no sean productos derivados. A sensu contrario, son productos o instrumentos financieros complejos los que no cumplen con todas o alguna de las características anteriores. Los productos complejos pueden suponer mayor riesgo para el inversor, suelen tener menor liquidez (en ocasiones no es posible conocer su valor en un momento determinado) y, en definitiva, es más difícil entender tanto sus características como el riesgo que llevan asociado.

El propio art. 79 bis 8 a) LMV parte de dicha diferenciación y considera los bonos necesariamente convertibles en acciones como productos complejos, por no estar incluidos en las excepciones previstas en el mismo precepto (así lo estima también la CNMV en la Guía sobre catalogación de los instrumentos financieros como complejos o no complejos).

3.- Pero es que, además, si tenemos en cuenta que los bonos necesariamente convertibles en acciones del Banco Popular son un producto financiero mediante el cual y, a través de distintas etapas, hasta llegar a la conversión en acciones ordinarias de esa misma entidad, el banco se recapitaliza, siendo su principal característica que al inicio otorgan un interés fijo, mientras dura el bono, pero después, cuando el inversor se convierte en accionista del banco, la aportación adquiere las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido; es claro que se trata de un producto no solo complejo, sino también arriesgado. Lo que obliga a la entidad financiera que los comercializa a suministrar al inversor minorista una información especialmente cuidadosa, de manera que le quede claro que, a pesar de que en un primer momento su aportación de dinero tiene similitud con un depósito remunerado a tipo fijo, a la postre implica la adquisición obligatoria del capital del banco y, por tanto, puede suponer la pérdida de la inversión'.

4.- No existe prueba alguna de que esta información exhaustiva les fuese proporcionada al actor y su cónyuge ni de que se les realizaran los preceptivos test de idoneidad y conveniencia (artículos 79 LMV). En sentencia de 25 de mayo de 2020 (recurso 896/2019) hemos declarado:

'El hecho de haber entregado el folleto informativo y tríptico resumen de la inversión no acredita el cumplimiento de los deberes que le corresponden a la entidad bancaria, al tratarse de documentos estereotipados, o modelos genéricos no adaptados a las circunstancias concretas de cada cliente y operación, que han de considerarse insuficientes para evidenciar o demostrar que la parte demandante fuera plenamente consciente y conocedora del alcance y de los riesgos de la operación suscrita. Los términos y conceptos utilizados son de difícil comprensión para personas sin conocimientos financieros acreditados. La firma no pasó de ser más que un mero trámite, pero absolutamente vacío de contenido y sin reflejar lo que aparentemente podría significar; en todo caso, en un supuesto similar, respecto del resumen explicativo, ya se pronunció la Sección 14ª de esta Audiencia Provincial en Sentencia de 14 de julio de 2015, recurso 151/2015' El Resumen explicativo de condiciones de la emisión de bonos subordinados necesariamente canjeables en acciones de Banco Popular Español, S.A., I/2009, con la misma fecha 7 de Octubre de 2009, contiene un texto complejo y de comprensión difícil, a lo largo de seis folios, que precisaría en todo caso de una información verbal complementaria prestada por empleados de la entidad bancaria, en términos tales que permitiera su entendimiento a la cliente'.Información complementaria que no fue probada en la instancia por la parte demandada ( artículo 217 LEC). Se confirma por tanto el pronunciamiento relativo a la nulidad del contrato por error vicio del consentimiento ( artículos 1.265 y 1.266 CC).

QUINTO.- Efectos de la nulidad.

1.- Subsidiariamente, para el caso de que se confirme la declaración de nulidad, se recurren los efectos que ha de producir y que establece la sentencia apelada. Señala la apelante que no se puede hacer a la entidad responsable de la fluctuación negativa de las acciones desde la fecha de vencimiento hasta la interposición de la demanda, dado que la parte actora pudo vender sus acciones en dicho momento, pero decidió voluntariamente mantener su inversión durante 2 años más.

2.- En sentencia de esta Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Madrid S 10-02-2020, nº 73/2020, rec. 959/2019, hemos desestimando este argumento en los siguientes términos:

'El artículo 1303 del C. civil al regular los efectos de la declaración de nulidad impone a las partes la obligación de restitución recíproca, la cosa con sus frutos, y el precio con sus intereses, toda vez que los efectos de la nulidad se producen ex tunc, es decir desde la celebración del contrato declarado nulo, en el presente caso la restitución debe venir referida al momento en que se celebró el contrato u orden de suscripción de los bonos, siendo ese el dies a quo para el computo de los intereses legales que se debe abonar al actor, sobre el importe total de las cantidades entregadas, pues en caso contrario no se producirían todos los efectos que establece el artículo 1303 del C. civil , en la medida que la entidad bancaria habría tenido y dispuesto del importe del precio durante el tiempo que estuvo vigente el contrato, mientras que el inversor se ve obligado a la devolución de los rendimientos obtenidos por el contrato que se declara nulo, si bien con la consecuencia de que también se deban abonar los intereses legales de tales rendimientos, , toda vez que si los efectos de la nulidad son ex tunc, los mismos deben retrotraerse al momento en que se celebró el contrato, siendo una consecuencia de la nulidad la devolución del precio con sus intereses.

Debiendo por su parte el cliente devolver las cantidades y rendimientos objetivos que hubiera percibido como consecuencia de los contratos nulos, y por lo tanto la obligación de la actora no es la restitución de precio de las acciones que tenían al momento de llevarse a cabo la conversión, sino las cosas percibidas como consecuencia de los contratos nulos, y dado que las acciones adquiridas por la actora y apelante, su valor es cero, sin que dicha circunstancias sea imputable al cliente como se alega en el escrito de apelación, no procede en modo alguno que de la indemnización a abonar por la entidad bancaria se deba deducir el valor de las acciones al tiempo de producirse la conversión'.

3.- Por todo lo anterior procede desestimar en su integridad el recurso, confirmando la sentencia apelada.

SEXTO.- Costas.

1.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 LEC y al desestimarse el recurso las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

1.- DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación de BANDO DE SANTANDER S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Torrejón de Ardoz de 18 de febrero de 2020, confirmando la resolución apelada.

2.- Imponemos al apelante las costas de esta alzada, con pérdida del depósito constituido para recurrir de conformidad con el punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de Sala del que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma cabe recurso de casación de acreditarse el interés casacional, que deberá interponerse ante este Tribunal en el término de veinte días desde la notificación de la presente.

PUBLICACIÓN.-En Madrid a 24 de Septiembre de 2020. En el día de hoy, se procede a publicar la anterior sentencia una vez firmada y entregada por los magistrados que componen el tribunal, doy fe.