Sentencia Civil Nº 404/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 5, Rec 44/2012 de 22 de Octubre de 2012

Encabezamiento

A.P. de Alicante (5ª.) Rollo 44-A/12

SENTENCIA NÚM. 404

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Luis Ubeda Mulero

Magistrado: Dª. Visitación Pérez Serra

Magistrado: Dª. Mª Teresa Serra Abarca

En la ciudad de Alicante, a veintidós de octubre de dos mil doce.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de juicio Ordinario seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Denia, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante C.P. DIRECCION000 , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por la Procuradora Sra. Carratalá Baeza y dirigida por el Letrado D. Fernando García Terol, también como apelantes las codemandadas HOGARVAL S.L. y Jose Enrique , representadas respectivamente por los Procuradores Sr. Calvo Sebastiá y Sra. Beltrán Reig, y dirigidas por los Letrados D. Antonio Pons Martí y D. Juan Luis Torras Beltrán; y como apelada la parte codemandada D. Benedicto Y D. Fulgencio , representada por el Procurador Sr. Fernández Arroyo con la dirección de la Letrada Dª. Yolanda Alcaraz Piña.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Denia en los referidos autos, tramitados con el núm. 1350/09, se dictó sentencia con fecha 4 de octubre de 2011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"1º) Estimo en parte la demanda interpuesta por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS " DIRECCION000 ".

2º) Condeno solidariamente a HOGARVAL, S.L. (promotora-constructora) y a D. Jose Enrique (arquitecto superior) a reparar y subsanar todos los vicios y patologías constructivas existentes en los edificios, viviendas y zonas comunes generales del " DIRECCION000 ", de Denia, recogidos y detallados en el informe técnico acompañado a la demanda, realizando cuantas actuaciones y obras fueren necesarias, incluido el cambio y sustitución de materiales para su perfecta adecuación a las calidades pactadas y al cumplimiento de la función atribuida y, en caso de imposibilidad en la realización de alguna de ellas por causas técnicas o retraso injustificado en la realización de algunas de ellas por causas técnicas o retraso injustificado en la realización de las mismas, firme que sea la sentencia, y con carácter subsidiario, a indemnizar a la actora en concepto de daños y perjuicios, en cuantía suficiente, a determinar en ejecución de sentencia en función de las actuaciones que resulten necesarias; todo ello de conformidad con lo declarado en el Fundamento Jurídico Segundo de la presente resolución.

3ª) Absuelvo a D. Benedicto Y D. Fulgencio (arquitectos técnicos) de los pedimentos contra ellos deducidos de contrario.

4º) Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, excepto las generadas por la intervención de D. Benedicto Y D. Fulgencio (arquitectos técnicos) que, por haber resultado absueltos, deben sufragarse por la parte actora."

SEGUNDO.- Contra dicha resolución, se prepararon recursos de apelación por la parte actora y por dos de las codemandadas, en tiempo y forma, formalizándose en el plazo previsto. Fueron admitidos, y previos los traslados oportunos y el emplazamiento a las partes se elevaron los autos a este Tribunal, donde quedó formando el Rollo núm. 44-A/12, tramitándose el recurso en forma legal y en el que se señaló para la deliberación y votación el día 16 de octubre de 2012, en el que tuvo lugar al no considerarse necesaria la celebración de vista por este Tribunal.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Visitación Pérez Serra.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada, estimando la acción ejercitada con carácter principal por la comunidad de propietarios al amparo del art. 1591 del Código Civil , condenó a la promotora de la urbanización y al arquitecto superior a ejecutar las obras necesarias para la corrección de los vicios constructivos recogidos en el informe pericial de dicha parte actora, si bien no asumió el coste económico del mismo, que dejó para su determinación en ejecución de sentencia, y asimismo desestimó la demanda respecto a los arquitectos técnicos, cuyas costas impone a la actora.

Contra dicha sentencia interpusieron recurso de apelación la comunidad, la promotora y el arquitecto superior, al que manifiestan adherirse los arquitectos técnicos absueltos.

La comunidad pretende la condena de los arquitectos técnicos absueltos y el pago de reparaciones ya efectuadas; el arquitecto superior alega la prescripción de la acción por aplicación de la Ley de Ordenación de la Edificación, subsidiariamente se opone en cuanto al fondo y critica asimismo la solución constructiva y que se deje para ejecución de sentencia la determinación del importe; y por último, la promotora, alega error en la valoración de la prueba y cuestiona la condena a reparar varios vicios, aunque asume, "salvo caducidad o prescripción", algunos de los denunciados en la demanda.

SEGUNDO.- La primera cuestión que ha de abordarse es el marco normativo aplicable a la acción ejercitada por la comunidad, ya que la sentencia se manifiesta partidaria de la vigencia del art. 1591 del Código Civil , y no tiene en consideración los plazos previstos en los arts. 17 y 18 de la Ley de Ordenación de la Edificación , por lo que desestimó las excepciones de caducidad y prescripción que alegaron los técnicos demandados.

Debe tenerse en consideración que la licencia de obra se otorgó el 20 de agosto de 2002, folio 112, y el certificado de fin de obra lleva fecha de 31 de mayo de 2005.

Estima la Sala, en contra de lo sostenido en la resolución apelada, que la sentencia del Tribunal Supremo de 22-03-2010 expone con claridad la postura contraria a la mantenida en la instancia argumentando que "La Ley de Ordenación de la Edificación 38/1.999, de 5 de Noviembre, que publica el B.O.E. del día 6 de Noviembre de 1.999, para su entrada en vigor seis meses después, conforme señala la Disposición Transitoria Primera , es una Ley de aplicación a las obras de nueva construcción y a obras en los edificios existentes, para cuyos proyectos se hubiera solicitado la correspondiente licencia de edificación, a partir de su entrada en vigor. Es una ley que no traslada de forma automática todo el régimen normativo anterior, contenido en el artículo 1591 del CC , y muy especialmente en la jurisprudencia que lo interpreta, sino que dota al sector de la construcción de una configuración legal específica, tanto respecto a la identificación, obligaciones y responsabilidades de los agentes que intervienen en el mismo, como de las garantías para proteger al usuario a partir, no solo de unos plazos distintos de garantía y de prescripción, sino de una distinción, hasta ahora inexistente, entre obras mayores y menores; de unos criterios también distintos de imputación, con responsabilidad exigible exclusivamente por vicios o defectos como causa de daños materiales y que es, en principio, y como regla general, individualizada, tanto por actos u omisiones propios, como por actos u omisiones de personas por las que, con arreglo a la Ley, se deba responder, en armonía con la culpa propia de cada uno de los Agentes en el cumplimiento de la respectiva función que desarrollan en la construcción del edificio, salvo en aquellos supuestos muy concretos que la propia Ley tiene en cuenta para configurar una solidaridad expresa, propia o impropia o especial, según se trate del promotor y de los demás agentes".

Esa misma sentencia añade que "Este particular régimen transitorio de la LOE, ha hecho que en la actualidad subsistan dos regímenes diferenciados de responsabilidad: el que se establece a partir de la aplicación del artículo 1.591 del Código Civil , para las obras cuyos proyectos se había solicitado licencia de edificación con anterioridad al día 5 de mayo de 2000, y el posterior a esta fecha. El primero regido por el artículo 1591 del CC. El segundo por el artículo 17 de la LOE. Y una cosa es que aun no siendo directamente aplicable esta Ley a los casos surgidos con anterioridad a su entrada en vigor, se tengan en cuenta principios esenciales para interpretar de forma adecuada la responsabilidad establecida en el artículo 1.591, y otra distinta aplicar directamente una normativa prevista para otros casos. Lo contrario supone crear un problema donde no lo había, ni debía haberlo, dotando al sistema de una indudable inseguridad jurídica".

Como no es discutible que la licencia en este caso es posterior a la entrada en vigor de la Ley de Ordenación de la Edificación, son sus normas las que han de aplicarse para resolver las cuestiones planteadas, y por tanto, debe abordarse en primer lugar la concurrencia de las excepciones de prescripción y caducidad que opusieron los técnicos demandados, y que reproduce el arquitecto superior en su recurso.

TERCERO.- El art. 18 de la Ley dispone que "Las acciones para exigir la responsabilidades prevista en el artículo anterior por daños materiales dimanantes de vicios o defectos prescribirán en el plazo de dos años a contar desde que se produzcan dichos daños, sin perjuicio de las acciones que puedan subsistir para exigir responsabilidades por incumplimiento contractual".

En el presente caso, los daños se manifiestan entre los años 2005 y 2006, según los documentos 1 a 3 de la demanda, presentándose esta el 12 de noviembre de 2009.

La comunidad efectuó requerimientos a la promotora, pero no a los técnicos, alegando el arquitecto superior que la interrupción de la prescripción, según sentencia de 11-05-2011 de la Sección 6ª de esta Audiencia Provincial en asunto similar al que nos ocupa, no puede aprovechar a todos los posibles responsables, dada la responsabilidad individual que establece la ley, argumentando que "En el caso que nos ocupa hemos de aseverar que no sirve el acto interruptivo de la prescripción frente a uno de los intervinientes en el proceso de edificación, sino que habría que hacerlo frente a todos y cada uno de ellos. Y todos y cada uno de los demandados el único momento que han conocido de la reclamación lo ha sido a través de la demanda originadora del procedimiento, por lo que habrá que concluir con la absolución de todos ellos por el acogimiento de la citada excepción", debiendo por último indicarse que no obsta a esta estimación la condición de comunero del arquitecto codemandado, pues no consta requerimiento expreso en su condición de tal, sin que baste la mera pertenencia a la comunidad de propietarios actora.

De lo expuesto se desprende que la sentencia ha de ser revocada en lo relativo a la condena de los técnicos, lo que implica la desestimación del primer motivo del recurso de apelación de la comunidad de propietarios, que pretendía la extensión de la condena a los arquitectos técnicos, y la estimación del recurso del arquitecto superior.

CUARTO.- Procede abordar a continuación el recurso de apelación de la promotora, cuya responsabilidad contractual evidentemente concurre y no está afectada por la prescripción, pues como pone de manifiesto la S.T.S.11-04-2012 , "la Ley de Ordenación de la Edificación en la que el promotor figura como uno más de los agentes que la misma refiere, y si no fuera por la declaración inicial contenida en el artículo 17 , relativo a que "las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de edificación responderán frente a los propietarios y adquirentes de los edificios..", se podría decir que la Ley constituye al promotor en responsable casi exclusivo de los defectos constructivos, o lo que es igual, en garante de la calidad del producto final elaborado. El promotor, dice el 17.3, responde solidariamente, "en todo caso" con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionado por vicios o defectos de construcción", lo que a su vez exige analizar los defectos reseñados en el informe pericial de la parte actora.

-2.1.- Entrada de agua en el sótano dedicado a garaje: ese defecto está admitido por todos los peritos informantes en este procedimiento, y de los informes y del resto de las pruebas practicadas se deduce que, aún cuando el proyecto cumple la normativa, la entrada de agua se produce con ocasión de lluvias torrenciales; como destaca la sentencia ese fenómeno es relativamente frecuente en esa zona, pudiéndose calificar incluso como habitual, y por tanto, la promotora no puede excusarse en una circunstancia metereológica perfectamente previsible, máxime cuando la decisión de construir el sótano para aparcamiento de vehículos responde a la exigencia municipal de dotar de plazas a las viviendas, y lógicamente hacerlo en el sótano permite un mayor aprovechamiento de la superficie superior que benefició a la promotora, por lo que ha de mantenerse la condena a reparar, sin que a ello obste la circunstancia de haber sido indemnizada la comunidad por el Consorcio de Compensación de Seguros, compartiendo la Sala los razonamientos que al respecto se mantienen en la sentencia apelada. La solución que propone el perito de la actora se considera inadecuada por el resto de los intervinientes que argumentan que, en tanto no se proceda por el Ayuntamiento a dotar a la vía pública en la que se enclava la urbanización de colectores suficientes de aguas pluviales, seguirán produciéndose entradas de agua cuando llueva torrencialmente, pero no se ha alegado por ninguno de ellos argumentos técnicos que impidan la ejecución de la solución constructiva propuesta por el perito de la actora, consistente en la ampliación del aljibe existente e instalación de bomba de achique adecuada al aporte de agua y por tanto en ese punto ha de confirmarse la sentencia, pero con una salvedad: como ese informe valora la obra en la suma de 8000 euros, ese será, más el impuesto correspondiente, el que habrá de tenerse en consideración cuando se ejecute.

-2.2.- Entrada de agua por la junta de dilatación del suelo del garaje: se argumenta por la promotora que en contra de lo sostenido en la pericial de la actora, no existe esa junta como tal, sino que se trata de una junta de enlucido y lo que existe es losa de hormigón. La pericial de la promotora reseña la existencia de tres juntas de dilatación, pág. 24, folio 392, que se encuentran en buen estado pero el perito de la actora comprobó la entrada de agua en varias ocasiones, por lo que se estima procedente mantener la condena a esta reparación.

-2.3.- Entrada de agua por la junta de dilatación del techo: Alega esta apelante que no concretó el perito de la actora los puntos por los que se produce esa entrada, lo que no obsta a la existencia de la filtración ni a la condena a su reparación y lo mismo cabe argumentar respecto al defecto siguiente, 2.4, consistente en la entrada de agua por el techo del sótano.

-2.5.- Entrada de agua en los trasteros: Se estima probado este defecto, y aunque el resto de los peritos manifestaron no haberlo constatado, las pruebas practicadas al respecto por la comunidad actora bastan para mantener la condena a la promotora, si bien se estima el recurso en el sentido de precisar que la obra habrá de ajustarse a las previsiones que se contienen en el informe del Sr. Felipe , pág. 36 y siguientes, folio 404.

-2.6.- Entrada de agua en fosos de ascensor: no ofrece la apelante razones que permitan revocar la sentencia en este particular, pues su propio perito admite ese defecto.

En el siguiente motivo de su recurso, cuestiona la promotora la condena a reparar los defectos reseñados en la sentencia bajo el epígrafe "zonas comunitarias", a su vez subdividido en los siguientes puntos:

-3.1.-Oxidación de las rejas de las puertas de las viviendas de planta baja y barandillas de los balcones: ninguno de los peritos niega ese defecto, y también asume su existencia la promotora; aunque por alguno se pretende imputar a la falta de mantenimiento, lo cierto es que no se cumplieron las previsiones del proyecto y la memoria, debiendo por tanto sustituirse por otras de material galvanizado.

-3.2 Manchas de humedad en la línea de forjado de la terraza de la vivienda nº NUM000 del bloque NUM001 : se confirma la sentencia en este particular.

-3.3.- Deficiente estanqueidad en las cajas de registro de la luz en zona ajardinada: alega la apelante que no se descarta la intervención de terceros o la torpeza en la manipulación, alegaciones que no tienen respaldo probatorio, por lo que tampoco pueden ser acogidas.

Por último, suscita la promotora la decisión de la sentencia de dejar para la fase de ejecución la determinación de la cuantía a indemnizar.

La demanda pretendía la condena a reparar y fijó como cuantía la suma de 207.293'09 euros, por lo que el efectivo importe de la obligación de indemnizar caso de no ejecutarse las obras tendrá ese límite cuantitativo, y por tanto, no cabe revocar la sentencia en este particular.

QUINTO.- Resta por analizar el segundo motivo del recurso de apelación de la comunidad de propietarios actora, referido a la desestimación de su demanda en lo relativo a la condena a abonar las reparaciones que dicha actora efectuó en determinadas viviendas, pretensión rechazada en la instancia.

Esa decisión ha de ser confirmada por la Sala y como además, la comunidad apelante no recurrió en reposición la denegación de prueba relativa a esos importes que se plasmó en el auto dictado en este Rollo con fecha 14 de marzo de 2012 que no fue recurrido por dicha parte.

SEXTO.- Al desestimarse la demanda respecto al arquitecto superior, sus costas también han de ser impuestas a la comunidad actora, así como las de su recurso que se desestima. No se hace declaración respecto a las derivadas del recurso de apelación del arquitecto y se imponen a la promotora las de su recurso, todo ello en aplicación de lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la L.E.C .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación promovido por el codemandado Sr. Jose Enrique , y desestimando los planteados por la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 y la promotora Hogarval S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Denia de fecha 4 de octubre de 2011 en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, excepto en lo referente a la condena del Sr. Jose Enrique , desestimándose la demanda respecto a dicho arquitecto, cuyas costas se imponen a la actora, sin hacer declaración respecto a las derivadas de su recurso. Se imponen a los otros dos apelantes las costas de sus respectivos recursos.

Notifíquese esta resolución conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación. Contra ella cabe interponer recursos de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo con arreglo a lo dispuesto respectivamente en los arts. 477.2.3 º y 469 y Disposición Final decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que podrán formalizarse ante esta Sección de la Audiencia en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.