Sentencia Civil Nº 405/2011, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 346/2011 de 30 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº 346/11 - AUTOS Nº 1526/10

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA 16 DE GRANADA

ASUNTO: PONENTE SR. JOSÉ MARÍA JIMÉNEZ BURKHARDT

S E N T E N C I A N Ú M. 405/11

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ MARÍA JIMÉNEZ BURKHARDT.

MAGISTRADOS

D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO.

D. JOSÉ MALDONADO MARTÍNEZ.

En la Ciudad de Granada, a treinta de septiembre de dos mil once.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación nº 346/11, los autos de Divorcio nº 1526/10 ,del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Granada , seguidos en virtud de demanda de D. Gumersindo contra Dª Antonieta

Antecedentes

PRIMERO .- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha once de febrero de dos mil once , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Consuelo Jiménez de Piñar, en nombre y representación de D. Gumersindo , contra DOÑA Antonieta , representada por la Procuradora Dª Carmen Jiménez Carrión, debo acordar y acuerdo la disolución del matrimonio por divorcio de los expresados con todos los efectos legales, adoptando como medidas definitivas las siguientes:

-Se atribuye la guarda y custodia de las hijas menores, Macarena y Salvadora , a la madre, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

-Se establece a favor del padre el régimen de visitas y comunicaciones que consta en el fundamento de derecho tercero de esta resolución.

-Se atribuye a la esposa e hijas el uso de la vivienda familiar, sito en CALLE000 , nº NUM000 de Churriana de la Vega, así como el ajuar doméstico.

-Se establece una pensión alimenticia a favor de las hijas menores del matrimonio, de 175 euros para cada una de ellas, que se pagará por meses anticipados, del 1 al 5 de cada mes, en la cuenta que designe la esposa, y se le aplicará anualmente la subida del IPC. Los gastos extraordinarios serán abonados por mitad.

-Se establece pensión compensatoria a favor de la esposa de 150 euros durante el periodo de un año, a pagar en la misma forma que la pensión de alimentos.

En relación con el uso de los vehículos, la esposa quedará con el Volkswagen Polo, matricula ....-QKC , y el esposo con el Renault Laguna, matricula ....-HJP , abonando cada uno la financiación del vehículo que use, hasta la liquidación de la sociedad de gananciales.

- No se hace imposición de las costas a ninguna de las partes".

SEGUNDO .- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por ambas partes, oponiéndose las dos partes; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO .- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en ésta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MARÍA JIMÉNEZ BURKHARDT.

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, en cuanto no se opongan a los que seguidamente se consignan.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de D. Gumersindo , actor en el procedimiento de divorcio, interpone recurso de apelación contra la sentencia de instancia solo en el extremo referente a la pensión compensatoria concedida a favor de la demandada, haciendo una serie de argumentos que, en el momento procesal oportuno, no tuvo oportunidad de hacer habida cuenta que esa prestación fue interesada por la esposa en la contestación a la demanda y admitida indebidamente por el juzgador de instancia en la sentencia, que solo lo hubiera podido hacer de haber mediado convenio regular donde las partes, de común acuerdo, lo hubieren pactado, pues estando sometida la pensión compensatoria al principio dispositivo, solo hubiera sido procedente dilucidar si procede o no su concesión si hubiere mediado expresa petición de parte y a través de demanda reconvencional, dado la posición procesal de demandada de Dª Antonieta , con el consiguiente traslado al actor para que contestase como demandado reconvencional, dándole oportunidad de esgrimir argumentos contrarios a la pretensión y proponer prueba, con la consiguiente merma de derechos e infracción del principio de igualdad de partes que rige en el proceso civil en caso contrario, como aquí acontece, siendo procedente admitir el recurso de apelación aunque el apelante haya orientado el recurso en rebatir el fondo, sin denunciar aquella infracción procesal que, en cualquier caso, la Sala esta obligada a aplicar al ser las normas de procedimiento de derecho necesario, sustraídas al poder dispositivo de las partes; haciéndonos eco de lo dispuesto en el art 770-2ª d) LEC .

SEGUNDO.- El recurso de apelación formulado por la demandada disiente, en primer lugar, sobre la cuantía de la pensión de alimentos establecida en la sentencia de 350 € mes para las dos hijas, aquietándose el actor a aquel pronunciamiento.

La pensión alimenticia de los hijos, cómo tiene señalado esta Sala -entre otras- en sentencias de 16 de Febrero , 4 de Mayo y 21 de Septiembre de 2.007 y 14 de Marzo de 2.008 , se fundamenta en el criterio de la necesidad, debiendo atenderse tanto a las efectivas necesidades de los mismos como a los medios económicos de que dispone el obligado, sin olvidar, asimismo los recursos y posibilidades del guardador (Art. 93, 145, y 146 del Código Civil ). Este principio genérico, cuando se trata de hijos menores, debe matizarse en el sentido de que la colisión entre las necesidades de los progenitores y las de los hijos debe decantarse a favor de los hijos, dada su situación de necesidad, de modo que los padres deben sufrir el sacrificio de reducir al mínimo sus necesidades para satisfacer las de los hijos menores, circunstancia que no se debe contemplar legalmente con la misma rigurosidad cuando se trata de hijos mayores en donde se debe buscar un mayor equilibrio entre la necesidad del progenitor y la necesidad del hijo. Por ello que sea criterio generalizado en la jurisprudencia el señalamiento de una suma mínima representativa de tal necesidad a cargo del progenitor no custodio, que no ha de guardar una estricta correlación con sus ingresos, cómo viene aplicando esta Sala y puede señalarse a tal efecto la sentencia de 9 de Marzo de 2.007 y 2 de mayo de 2008 . Por tanto, la fijación de estas medidas debe venir determinada conforme a los principios de necesidad de los hijos, privación y renuncia de los padres y ponderación equilibrada de las circunstancias concurrentes en todos ellos.

Por lo demás, ha de tenerse en cuenta que la contribución a los alimentos es una obligación de ambos progenitores, según dispone el artículo 93 en relación con el 154 del código civil , no pareciendo razonable hacerla recaer exclusivamente sobre uno de ellos, si el otro ya consigue unos recursos suficientes con los que contribuir también a cubrir tal necesidad alimenticia, aunque tal obligación tiene naturaleza asimétrica en la medida en que la guarda y custodia puede y debe valorarse como contribución a los alimentos por parte del progenitor a quien se le atribuye, y así lo exponía esta Sala en sentencia de 9 de Febrero de 2.007 , por ser patente que esa contribución liberará ciertas necesidades del alimentista que ya no tendrán que ser cubiertas por la contribución del otro cónyuge.

En el caso contemplado, se interpone recurso de apelación por el padre cuando la diferencia entre lo establecido en la sentencia, que acata, y lo solicitado por la madre se reduce a 86 €, diferencia no merecedora de un recurso de apelación cuando hay constancia de que, contrariamente a lo que se dice en la sentencia de instancia, la situación económica de los cónyuges no es similar, pues si la demandada se encuentra en situación de desempleo, no le ocurre lo propio al actor que cuenta con un empleo fijo en la seguridad privada por el que obtenía en el año 2009 uno rendimiento neto anual de 18.136 €, que representan 1.511 € al mes, mas que suficiente para asumir una diferencia de 86 €, cuando esta dispuesto a pagar 350 que, no se olvide, tiene por destino atender a las prioritarias necesidades de su dos hijas, de modo que si, en su caso, no tuviere suficiente, siempre tiene la posibilidad de proceder a la venta del Renault Laguna que se adjudicó. Por lo que es procedente, en éste caso, estimar el recurso de apelación, con la consiguiente revocación de la sentencia.

TERCERO.- Como también es procedente su admisión, y consiguiente revocación, en lo concerniente a la visita intersemanal del martes, cuya finalidad practica para los menores no se descubre, cuando el trasiego que ello supondría en detrimento de la vida regular de aquellos, especialmente la escolar, no encuentra justificación alguna que redunde en su beneficio, habida cuenta que, en vista de la actividad laboral que desempeña el padre, solo se adivinan inconvenientes.

CUARTO.- Habiéndose estimado totalmente los recursos de apelación, no procede pronunciamiento sobre costas en la alzada (Art 398.2 LEC ).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Se estima el recurso de apelación formulado por D. Gumersindo , revocándose la sentencia en lo concerniente a la pensión compensatoria, que se suprime.

Se estima igualmente el formulado por Dª Antonieta , revocándose la sentencia en lo concerniente a la pensión de alimentos, que se eleva a 436 € mes, suprimiéndose la visita intersemanal del martes.

No se hace expreso pronunciamiento sobre costas, con devolución de los depósitos respectivamente constituidos.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.