Sentencia Civil Nº 407/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 290/2011 de 14 de Julio de 2011

Encabezamiento

Rollo nº 000290/2011

Sección Séptima

SENTENCIA Nº 4 0 7

SECCION SEPTIMA

Ilustrísimos/as Señores/as:

Magistrada :

Dª OLGA CASAS HERRAIZ

En la Ciudad de Valencia, a catorce de julio de dos mil once.

Vistos, ante mi, en grado de apelación, los autos de Juicio Verbal - 001120/2010, seguidos ante el JUZGADO DE INSTANCIA 2 DE TORRENT(ANT. MIXTO 2), entre partes; de una como demandante/s - apelante/s Milagros , dirigido por el/la letrado/a D/Dª. JOSEPH JULIA PASCUAL I LLOPIS y representado por el/la Procurador/a D/Dª SILVIA GASTALDI ORQUIN, y de otra como demandado/s - apelado/s Dionisio , dirigido por el/la letrado/a D/Dª. ALICIA MILLAN SAIZ y representado por el/la Procurador/a D/Dª MARIA ISABEL MARQUES PARRA.

Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. OLGA CASAS HERRAIZ.-

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE INSTANCIA 2 DE TORRENT(ANT. MIXTO 2), con fecha siete de diciembre de dos mil diez, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por Dª Milagros representado por el Procurador Sra. Gastaldi contra D. Dionisio representado por el Procurador sra. Marqués, debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la parte demandada de las pretensiones deducidas en su contra, con imposición de costas a la parte actora".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día veintidos de junio de dos mil once para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Procurador Dª. Silvia Gastaldi Orquin, en nombre y representación de Dª. Milagros , se formuló demanda de juicio verbal contra Dionisio en reclamación de la cantidad de 1.800.-€ más los intereses que resulten desde la interposición de la demanda y las costas. Sostenía la parte actora en su demanda que demandante y demandado suscribieron contrato de traspaso de local de negocio en fecha 7 de abril de 2008 por valor de 5000.-€, quedando retenidos 1800.-€ por el Sr. Dionisio en concepto de depósito de garantía, que serían devueltos en el plazo de nueve meses, cantidad que no ha sido devuelta pese a haber sido requerido el demandado en reiteradas ocasiones.

Obstó el demandado que en el contrato suscrito, la demandada, se comprometió a que en el plazo de cinco ó diez días estarían los suministros de luz y de agua a nombre del nuevo titular del negocio y si no estuviera cambiado no se podría reclamar la cantidad de 1800 euros de depósito, siendo que al tiempo de la celebración del acto del juicio la entidad suministradora de agua gira los recibos a nombre de un tercer titular. Opuso igualmente el demandado la existencia de créditos compensables, lo que fue inadmitido por razones procesales al amparo del art. 438.2.L.E.C.

La sentencia de instancia desestimó las pretensiones actoras por cuanto no resultó acreditado el cumplimiento de la condición suspensiva pactada en los términos acordados, el suministro de agua continúa titulado a nombre de tercera mercantil y respecto del suministro eléctrico no consta que se cambiase de titular en el plazo pactado, por lo que no es exigible la devolución del depósito.

Frente a la anterior resolución se alza la parte actora que funda su recurso en la concurrencia de error en la valoración de la prueba pues en cuanto al suministro de agua la Sra. Milagros no puede realizar el cambio de titularidad en cuanto que no es la titular del contrato, siendo causas ajenas a su voluntad las que imposibilitan el cumplimiento, habiéndolo admitido el propio demandado que acudió con la actora para efectuar las gestiones pertinentes a tal fin. En cuanto al contrato de suministro eléctrico, admitió el demandado que acudió en compañía de la Sra. Milagros para efectuar el cambio de titularidad efectuándose con posterioridad por precisarse la documentación del mismo. Sostiene la recurrente que la cláusula discutida ha de reputarse nula por el juego de los arts. 1255 y1256 C.C .

Al anterior recurso se opuso la contraparte que alegó entre otros que la nulidad pretendida por la actora de la citada cláusula constituye cuestión nueva. Interesaba la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- En cuanto a la carga de la prueba y su valoración, es ya clásico el razonamiento según el cual, en principio, la facultad revisora del Tribunal de apelación es total y así se dice que si bien es cierto que la valoración probatoria es facultad de los Tribunales sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza principio dispositivo y de rogación - pero en forma alguna tratar de imponerlas a los juzgadores ( s. TS. 23-9-96 ) pues no puede sustituirse la valoración que hizo el Juzgador de toda la prueba practicada por la que realiza la parte recurrente, función que corresponde única y exclusivamente al Juzgador "a quo" y no a las partes (S TS. 7-10-97) y aún dictadas las anteriores prevenciones a efectos de casación, también serían predicables del recurso de apelación, porque el Juzgador que recibe la prueba puede valorar la misma de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el pleno conocimiento de la cuestión, pudiéndose en la alzada verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez "a quo" de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica o si, por el contrario, la apreciación de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

En esta dirección la jurisprudencia es constante en señalar como la especial naturaleza del recurso de apelación permite al Tribunal conocer "íntegramente" la cuestión resuelta en primera instancia, pudiendo no sólo revocar, adicionar, suplir y enmendar las sentencias de los inferiores, sino dictar, respecto de todas las cuestiones debatidas, el pronunciamiento que proceda, por lo que es factible en esta alzada examinar de nuevo todo el material probatorio y la actividad jurídico- procesal desarrollada en primera instancia y, en definitiva, resolver si el pronunciamiento de la resolución impugnada ha sido o no correcto en atención a las diligencias de hecho y resultados probatorios de la causa ( ss TS. 19-2 y 19-11-91 y 4-2-93 ).

Ahora bien, se añade que la valoración es una cuestión que nuestro ordenamiento deja al libre arbitrio del Juez de Instancia, en cuanto que la actividad intelectual de valoración de las pruebas se incardina en el ámbito propio de las facultades del juzgador, de tal suerte que, cuando se trata de valoración probatoria, la revisión de la Sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que no adolece de error, arbitrariedad, insuficiencia, incongruencia o contradicción, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio independiente y objetivo del Juez de Instancia por el criterio personal e interesado de la parte recurrente.

En suma, como ha declarado la jurisprudencia, la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza -principio dispositivo y de rogación-, pero en forma alguna tratar de imponerlas a los juzgadores ( Sentencia de 23 de septiembre de 1996 ), pues no puede sustituirse la valoración que la Sala -en este caso el Juzgado de instancia- hizo de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde, única y exclusivamente al juzgador "a quo" y no a las partes ( Sentencias de 18 de mayo de 1990 , 4 de mayo de 1993 , 9 de octubre de 1996 y 7 de octubre de 1997 ). Debe añadirse que la prueba ha de ser valorada con independencia de la parte que la propusiere y que en nuestro derecho el art. 217 L.E.C . constituye, no una norma sobre valoración de prueba, sino que determina las consecuencias de su ausencia, o insuficiencia.

Conviene recordar que la regla de la carga de la prueba ("onus probandi") no sustituye normas valorativas sobre los medios de prueba( STS 14-11-80 , 21-12-81 , 5-6-82 , 27-7-95 , 30-12-97 , 15-2-99 .....) sino que determina que, a quien reclama el cumplimiento le incumbe la prueba de la obligación, es decir, de los hechos normalmente constitutivos de su derecho, y el que se opone la de los hechos impeditivos y extintivos. Su fundamento se encuentra en la necesidad de distribuir la prueba entre las partes, en función de los hechos debatidos, dado que en el momento de dictar Sentencia ha de fijarse a quién ha de perjudicar un hecho esencial que no se ha probado. Esta regla entra en juego cuando el valorar hechos que son esenciales para la decisión de la controversia sometida al criterio judicial, no han sido probados, a los efectos de determinar quién ha de soportar las consecuencias desfavorables de esa ausencia probatoria. Es una valoración supletoria; no ha de tenerse en cuenta en el período probatorio en orden a determinar a quién le corresponde proponer una prueba concreta, dada la vigencia del principio de adquisición procesal cuyo fundamento es que cuando el hecho está acreditado en autos, resulta irrelevante qué parte ha sido la que ha suministrado el material probatorio, sino que su contemplación judicial es posterior, en el momento de la valoración de la prueba.De acuerdo con ello, cada parte tendrá que acreditar los hechos que integran el supuesto de la norma jurídica cuya aplicación invoca en su interés o beneficio. Así el actor tendrá que acreditar los hechos normalmente constitutivos del derecho que reclama, es decir, los fundamentales, las condiciones especificas, las causas eficientes, los presupuestos esenciales para el nacimiento del derecho que se reclama. Y al demandado corresponderá acreditar las circunstancias que condicionaran la eficacia de la obligación, los hechos impeditivos, excluyentes y las causas de extinción de la relación válidamente constituida, esto es, los que impidan la válida constitución del derecho, los han paralizado o extinguido. Y para determinar si un hecho tiene una u otra consideración ha de examinarse la situación concreta, porque variará según la perspectiva que se invoque, es decir, adaptándose a cada caso concreto, teniendo en cuenta los hechos afirmados o negados. En cualquier caso, las partes no tendrán que soportar las consecuencias de no probar un hecho negativo, dada su extrema dificultad, que en la práctica constituye una prueba diabólica.

En cuanto a la sostenida concurrencia de error en la valoración de la prueba en general y, respecto de la valoración de la prueba de interrogatorio del demandado. Este manifestó en el acto del juicio que no se puede efectuar el cambio en la titularidad del suministro de agua porque no está a nombre de la actora, está a nombre de una tercera mercantil 11'18'' y añade, yo mismo fui y no pude cambiar a mi nombre el agua, si quiero cambiar a mi nombre me falta dar el boletín 11'51'' y el dueño antiguo ha de firmar 11'57'', la luz ella me cambió el nombre, después de la fecha 12'08'', porque cuando cambio a mi nombre el contador estaba quitado 12'13'', y cuando ella pagó el mismo día cambió a mi nombre 12'17''. A preguntas de S.Sª. respecto del cambio de la titularidad del suministro de agua manifiesta el demandado que la actora no puede efectuar el cambio porque no es la titular del suministro 16'17''.

El juzgador a quo, a la vista del contrato que da origen a la presente litis y que se acompañaba a la demanda como documento número uno interpretó que el último párrafo del contrato contenía una condición suspensiva, el tenor del contrato en el extremo que nos ocupa es el siguiente: "En este día quedamos de acuerdo que en el plazo de 5 a 10 días estarán los suministros de Luz y Agua a nombre del nuevo propietario y sino estuviera cambiado no se podrá reclamar la cantidad de 1.800.-€ de deposito" . Pues bien, atendido que nos hallamos ante una obligación de hacer impuesta a la actora, y a la vista del resultado del interrogatorio del demandado, quien admitió que no era posible que la actora gestionase al cambio de titularidad del suministro de agua por no hallarse contratado a su nombre el suministro, hemos de concluir que no estaba en su mano el hacer dicha modificación al carecer de legitimación para ello al no ser parte en el contrato de suministro de agua, por lo que era "imposible" que obtuviese el cambio de titularidad del suministro (artículo 1.116 del Código Civil ), en su consecuencia el demandado habrá de hacer devolución de la mitad del importe retenido.

El hecho de que no conste en autos que la demandada hiciera gestión alguna en el plazo, tendente a obtener el cambio de titularidad del suministro, no afecta a una realidad, cual es la imposibilidad de la actora de posibilitar el cambio de titular del suministro, lo que impide hablar del incumplimiento por parte de la actora recurrente en cuanto al cambio de titularidad del suministro de agua.

Respecto del cambio de la titularidad del suministro de energía eléctrica consta acreditado que se produjo en fecha 15 de mayo de 2008, concluido el plazo acordado a tal fin en el contrato. No ignora este Tribunal que, según el resultado del interrogatorio del demandado, el local traspasado carecía de contador, por lo que el primer paso a fin de posibilitar el cambio pasaba necesariamente porque la actora efectuase la contratación, lo que efectivamente aconteció dentro del plazo, según consta por los documentos acompañados bajo el número dos a la demanda, sin embargo, no es sino hasta 15 de mayo cuando efectúa un pago y en la misma fecha se titula el suministro a nombre del demandado, no consta el motivo por el que entre el 10 de abril y el 15 de mayo no se efectuasen gestiones dirigidas al cambio del titular, vacio probatorio que por aplicación del art. 217 LEC ha de perjudicar a la parte actora.

A la vista de lo expuesto, y dado que el contrato litigioso contenía dos obligaciones de hacer dirigidas a distinto resultado, de un lado el cambio de la titularidad del suministro de agua y de otro el cambio de titularidad del suministro de energía eléctrica, y siendo la primera de ellas de cumplimiento imposible, tal como ha quedado dicho, es lo procedente que el demandado efectúe la devolución de la mitad del total retenido más los intereses legales desde la interposición de la demanda en virtud de los arts. 1.100 y 1.101 C.C ., , es de señalar que, si bien es cierto la existencia de una reciente pero ya consolidada doctrina jurisprudencial atenuadora del automatismo del principio "in iliquidis non fit mora", en el sentido de declarar la procedencia de los intereses moratorios en aquellos supuestos en los que la cantidad que otorga la sentencia, por más que sea inferior a la pedida, resultaba efectivamente adeudada al tiempo de requerimiento de su pago, porque los referidos intereses actúan a medio de sanción al deudor moroso, renuente al pago, y la protección judicial del acreedor debe de ser completa de sus derechos, y lo que la sentencia viene a realizar es declarar el derecho a la obtención de la cantidad por intereses que pertenecían al acreedor con anterioridad a la decisión judicial ( sentencias TS 11-11-1993 ; 26-6-1995 ; 27-11-1999 ; 29-11-1999 ; 20-5-2004 ; 15-12-2004 , entre otras), y ello al objeto de también practicar los efectos derivados de una aplicación indiscriminada de aquél principio, en cuanto injusto y favorecedor de conductas torticeras de los deudores, a quienes bastaría con negar la deuda o la cantidad reclamada para hacerla indeterminada, dilatando temporalmente su especificación a su voluntad, también lo es que habrá de examinarse el proceder del deudor ante la reclamación para juzgar si la iliquidez es buscada de propósito, o dicho de otra forma, si era razonable su oposición (en tal sentido, sentencia TS, de fecha 20-12-2005 ). En el presente caso la imposibilidad de la actora de dar lugar al cambio de la titularidad del suministro de agua era conocida por el demandado desde el año 2008, pese a lo cual ha retenido indebidamente en su poder el dinero.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en los arts. 394 y 398 L.E .C ., respecto de las costas causadas en la instancia, no se imponen, las costas con origen en esta alzada tampoco ha lugar a su imposición.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMO parcialmente el recurso formulado por la Procuradora Dª. Silvia Gastaldi Orquin, en nombre y representación de Milagros contra la sentencia de 7 de diciembre de 2010 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Torrent recaída en el procedimiento de Juicio Verbal nº 1120/2010 , la que revocamos parcialmente y, en su lugar condenamos a D Dionisio a hacer pago a la actora de la cantidad de novecientos euros (900.-€), más los intereses legales desde la interposición de la demanda. No imponemos las costas causadas en la instancia ni las que tengan su origen en la presente alzada.

Y a su tiempo con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

Así, por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION .- Doy fé: La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Iltmo/a Sr Magistrado/a Ponente, Dª OLGA CASAS HERRAIZ.- Valencia, a catorce de julio de dos mil once.