Sentencia Civil Nº 407/2013, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 465/2013 de 21 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ÁLAVA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa: 1ª/1.

AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - CP./PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

NIG. PV. / IZO EAE: 01.02.2-B/000059

NIG. CGPJ/IZO BJKN: 01.059.47.1-2013/0000059

R.apela merca. L2 / E R.apela.merca L2 465/2013-A

O. Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de lo Mercantil n° 1 de (Vitoria-Gasteiz) / (Gasteizko 1 zk.ko Merkataritza-arloko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 8/2013 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.

Procurador/a / Prokuradorea: SOLEDAD CARRANCEJA DIEZ

Abogado/a / Abokatua:

Recurrido/a / Errekurritua: Flor y Juan Francisco

Procurador/a / Prokuradorea: ISABEL GOMEZ PEREZ DE MENDIOLA y ISABEL GOMEZ PEREZ DE MENDIOLA

Abogado/a / Abokatua: SUSANA BARBERO SANPEDRO y SUSANA BARBERO SANPEDRO.

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª. Mercedes Guerrero Romeo, Presidenta, D. Iñigo Madaria Azcoitia y D. Iñigo Elizburu Aguirre, Magistrados, ha dictado el día veintiuno de noviembre de dos mil trece.

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA N° 407/13

En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala n° 465/13, procedente del Juzgado de lo Mercantil n° 1 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario n° 8/13, promovido por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARÍA, S.A dirigido por el Letrado D. Rafael Hurtado Guerrero y representado por la Procuradora Dª. Soledad Carranceja Diez, frente a la sentencia n° 86/2013 dictada en fecha 02.07.13 , siendo parte apelada Flor y Juan Francisco dirigidos por la Letrada Dª. Susana Barbero Sampedro y representados por la Procuradora Dª. Isabel Gómez Pérez de Mendiola. Siendo Ponente la Ilma. Sra. Presidenta Dª. Mercedes Guerrero Romeo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Mercantil n° 1 de Vitoria-Gasteiz, se dictó sentencia cuyo FALLO es del tenor literal siguiente:

'Estimar la demanda presentada por la Procuradora Sra. ISABEL GÓMEZ PÉREZ DE MENDIOLA, en nombre y representación de D. Juan Francisco y Dña. Flor , contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARÍA S.A y acordar:

1. Declarar la nulidad, por tener el carácter de cláusula abusiva, de la cláusula del contrato de préstamo a interés variable que establece un tipo mínimo de referencia, recogida en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 7 de mayo de 2009, escriturada por los actores D. Juan Francisco y Dña. Flor .

2. Condenar a la entidad financiera BBVA a eliminar dicha condición general de la contratación.

3. Condenar a BBVA a la devolución a los demandantes el importe cobrado hasta la fecha de la demanda en virtud de la aplicación de la referida cláusula.

4. Condenar a BBVA al pago a favor de los demandantes de todas aquéllas cantidades que se vayan pagando en virtud de la aplicación de la referida cláusula, con sus intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro y hasta la resolución definitiva del pleito.

5. Condenar a la demandada a abonar a los demandantes el interés legal incrementado en dos puntos conforme a lo establecido en el artículo 576 LEC y,

6. Condenar a costas a la parte demandada, con expresa imposición.'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARÍA, SA, recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 10.09.13, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación de D. Flor y D. Juan Francisco escrito de oposición al recurso de apelación planteado de contrario, elevándose, posteriormente, los autos a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala y personadas las mismas con fecha 22.10.13 se mandó formar el Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia, y por proveído de fecha 04.11.13 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 12 de noviembre de 2013.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARÍA SA (en adelante BBVA) se alza contra la sentencia de instancia que declaró nula por abusiva la cláusula del contrato de préstamo a interés variable que establece un tipo mínimo de referencia, recogida en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 7 de mayo de 2.009 firmado entre el banco y los actores. La sentencia condena a la entidad financiera BBVA a eliminar dicha condición general de la contratación y al pago a favor de los demandantes de todas aquéllas cantidades que se vayan pagando en virtud de la aplicación de la referida cláusula, con sus intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro y hasta la resolución definitiva del pleito, además del interés legal ex art. 576 LEC y costas del pleito.

En el primer motivo de recurso el banco alega que se ha producido una pérdida de interés legítimo de las pretensiones deducidas en la demanda por carencia sobrevenida del objeto del proceso, tras la sentencia dictada por el Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2.013 y el Auto de aclaración de 3 de junio de 2.013 , que ha declarado la nulidad de las cláusulas suelo suscritas por el BBVA con consumidores que sean idénticas a las discutidas en el seno de dicho procedimiento, condenándole a eliminarlas y a cesar en la utilización, declarando a su vez la irretroactividad de la declaración de nulidad, y consecuentemente, la improcedencia a devolver a los consumidores prestatarios las cantidades cobradas en aplicación de la cláusula suelo. La cláusula suelo del presente procedimiento es idéntica a una de las declaradas nulas por el Alto Tribunal, siendo incuestionable la extensión de los efectos de cosa juzgada de la antedicha sentencia al presente caso. En consecuencia, las pretensiones de la parte actora ya han sido juzgadas en la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2.013 , dejando de tener interés legítimo en obtener la tutela judicial pretendida, el proceso debe concluir por carencia sobrevenida de objeto.

Es indudable la trascendencia que en el presente litigio tiene la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2.013 y el Auto de aclaración de fecha 3 de junio de 2.013 . La sentencia se pronuncia sobre la acción colectiva de cesación de condiciones generales de la contratación en defensa de los consumidores y usuarios instada por AUSBANC frente a varias entidades financieras, entre ellas BBVA, interesando la nulidad, por abusivas, de las cláusulas de limitación de los préstamos a interés variable celebrados con consumidores identificadas en la demanda que establecen un tipo mínimo de interés o un tipo mínimo de referencia y, también la condena a su eliminación.

La STS declara la nulidad de las cláusulas suelo contenidas en las condiciones generales de los contratos suscritos con los consumidores descritas en los apartados 3, 4, y 5 del antecedente de hecho primero y condena a eliminar dichas cláusulas de los contratos en los que se insertan y a cesar en su utilización. La cláusula relativa a los tipos de interés es idéntica a la contenida en la escritura que acompaña a la demanda:

'3.bis 3. Límites a la variación del tipo de interés.

En todo caso, aunque el valor del índice de referencia que resulte de aplicación sea inferior al 2'50 %, éste valor, adicionado con los puntos porcentuales expresados anteriormente para cada supuesto, determinará el 'tipo de interés vigente' en el 'periodo de interés'. Todo ello, sin perjuicio de la aplicación en su caso de la bonificación prevista en el apartado siguiente. El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al 15 % nominal anual.'

Así las cosas, la STS ya ha declarado mediante un pronunciamiento firme la nulidad de la cláusula litigiosa y ha condenado a BBVA a su eliminación. Y como dice la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 26 de abril de 2.012 acerca de los efectos frente a terceros de la sentencia dictada en un proceso en el que se sustancia un acción colectiva de cesación en defensa de los consumidores: 'no se opone a que la declaración de nulidad de una cláusula abusiva que forma parte de las condiciones generales de los contratos celebrados con consumidores en el marco de una acción de cesación, contemplada en el artículo 7 de la Directiva, ejercitada contra un profesional por motivos de interés público y en nombre de los consumidores por una entidad designada por el Derecho nacional surta efectos, de conformidad con dicho Derecho, para cualquier consumidor que haya celebrado con el profesional de que se trate un contrato al cual le sean de aplicación las mismas condiciones generales, incluso para los consumidores que no hayan sido parte en el procedimiento de cesación'.

Por aplicación de la doctrina expresada, la cláusula del contrato suscrito entre BBVA y los actores es nula, respecto de este extremo puede declararse que existe carencia sobrevenida de objeto como solicita el recurrente. Sin embargo, no ocurre lo mismo en relación a la devolución de las cantidades reclamadas por los actores puesto que las acciones ejercitadas son distintas, en el caso resuelto por el Tribunal Supremo se ejercita la acción de cesación que se dirige a obtener una sentencia que condene al demandado a eliminar de sus condiciones generales las que se reputen nulas y a abstenerse de utilizarlas en lo sucesivo, determinando o aclarando cuando sea necesario, el contenido del contrato que ha de considerarse válido y eficaz. Aquélla era una demanda colectiva en la que no se solicitaba la devolución de las cantidades abonadas en virtud de las condiciones a que afecte la sentencia. En cambio, en el caso que nos ocupa se ejercita por los actores la acción de nulidad de la cláusula que consideran abusiva y además la devolución de las cantidades cobradas de más en virtud de dicha cláusula.

En la Sentencia dictada por esta misma Audiencia el 9 de julio de 2.013 en un supuesto similar decíamos, y repetimos ahora que 'Cuando se ejercita la acción de cesación la legitimación se restringe a las personas que menciona el art. 16 LCGC, es decir, asociaciones y Ministerio Fiscal, mientras que la de nulidad puede ejercitarse individualmente. Además, estas acciones de cesación son en general imprescriptibles (art. 19 LCGC), lo que no sucede con la acción de nulidad que aquí se examina. También es diversa la finalidad, pues la cesación pide la condena a que deje de surtir efecto 'en lo sucesivo' (art. 12.2 LCGC), mientras que con el art. 8 se pretende declarar la nulidad y resolver sobre la eficacia del contrato.

Finalmente es diferente la eficacia del fallo, ex nunc o desde ahora, en el caso de la acción de cesación, es decir, a partir del momento en que se adopta hacia el futuro ('en lo sucesivo' dice el art. 12.2 LCGC), mientras que será ex tunc o desde siempre, en el caso de la acción de nulidad, pues tiene efecto retroactivo. Así lo aclara en las precisiones sobre la irretroactividad de su fallo que hace la STS de 9 de mayo de 2.013 , en cuyo Fundamento Jurídico 17, apartado 2.4, parágrafos 293 y ss, analiza 'la irretroactividad de la sentencia ', y comienza diciendo 'en el caso enjuiciado '.Se refiere, por lo tanto, al fallo que contiene, no a otros supuestos. Además, el apartado K del parágrafo 293 dice 'K) es notorio que la retroactividad de la sentencia generaría el riesgo de trastornos graves... ', que además de aludir a esa sentencia, y no a otros casos, impide su aplicación al de autos, en el que poco riesgo genera a una entidad bancaria o a la economía nacional el modesto importe reclamado. En el parágrafo 294 dice la sentencia del Tribunal Supremo 'Consecuentemente con lo expuesto, procede declarar la irretroactividad de la presente sentencia... ', lo que determina que el punto 10 del fallo disponga 'Décimo: No ha lugar a la retroactividad de esta sentencia... '. Cuando se predica 'presente' del sustantivo 'sentencia' sólo puede concluirse, como ya ha anticipado el Tribunal Supremo durante todo el fundamento, que la declaración de falta de retroactividad se refiere al fallo, pues el art. 12.2 LCGC señala que la acción de cesación supone que las condiciones nulas no podrán usarse en lo sucesivo '.

En definitiva, acciones contempladas en la misma norma, la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación, dan lugar a regímenes jurídicos diversos, pues la de cesación que analizó el Tribunal Supremo en la sentencia tantas veces mencionada tiene, una legitimación activa restringida, es imprescriptible y surte efectos sólo hacia el futuro, pues su finalidad es que cese la eficacia jurídica de una previsión contractual. Nada de eso acontece en el caso aquí analizado, en el que se ejercita una acción distinta, por un legitimado diverso, en un plazo diferente y con un resultado ajeno al que señalaba la tantas veces citada STS de 9 de mayo de 2.013 . Lo demás que atañe a la posibilidad de matizar en el caso concreto las consecuencias de la nulidad, procede analizarlo, si procediera, al abordar esa cuestión.'

En consecuencia, aplicando esta misma doctrina la presente caso, no podemos estimar el motivo, la cláusula analizada es nula desde la firmeza de la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2.013 , pero esta declaración no afecta a la segunda acción ejercitada, la devolución de las cantidades cobradas por el banco en virtud de dicha cláusula, así como sus intereses.

SEGUNDO.- Sobre la consideración de la 'cláusula suelo' como condición general de la contratación, cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula suelo y la imposibilidad de someterla a control de abusividad. Error en la valoración de la prueba.

La sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2.013 en su fundamento jurídico séptimo dispone: 'a) El hecho de que se refieran al objeto principal del contrato en el que están insertadas, no es obstáculo para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de la contratación, ya que estas se definen por el proceso seguido para su inclusión en el mismo.

b) El conocimiento de una cláusula -sea o no condición general o condición particular- es un requisito previo al consentimiento y es necesario para su incorporación al contrato, ya que, en otro caso, sin perjuicio de otras posibles consecuencias- singularmente para el imponente- no obligaría a ninguna de las partes.

c) No excluye la naturaleza de condición general de la contratación el cumplimiento por el empresario de los deberes de información exigidos por la regulación sectorial'.

Es decir, el Tribunal Supremo resuelve que como regla general no cabe el control de abusividad de las cláusulas suelo, y que éste sólo podrá realizarse cuando las cláusulas no se hayan redactado de forma clara y comprensible 'es determinante que las cláusulas referidas a la definición del objeto principal del contrato se sometan a control de abusividad si no están redactadas de manera clara y comprensible.' El Tribunal ha equiparado el requisito de 'redacción clara y comprensible' a un doble control de transparencia, primero de incorporación de las condiciones generales; y segundo, de claridad o transparencia propiamente dicha, en el sentido de que el consumidor pueda comprender el alcance y verdadero significado de la estipulación contractual.

También exige el cumplimiento de los art. 5.5 y 7 LCGC, esto es, que se redacten de manera clara y sencilla, y que la información que se facilite al consumidor posibilite el conocimiento de dichas cláusulas 'En consecuencia, la primera cuestión a dilucidar es si la información que se facilita, y en los términos en los que facilita, cubre las exigencias positivas de oportunidad real de su conocimiento por el adherente al tiempo de la celebración del contrato, y las negativas de no ser ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles'. Y añade la misma sentencia (9 de mayo de 2.013 ) 'la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato. '

La recurrente afirma que en este caso la cláusula fue pactada tras un lago proceso de información y negociación, en el que los prestatarios se decantaron por incluirla en el préstamo con perfecto conocimiento de su alcance y efectos. Y que la cláusula no es abusiva puesto que respeta las exigencias de la buena fe, no es impuesta, y no es cierto que cause un desequilibrio de las prestaciones, requisitos todos que tendrían necesariamente que concurrir para poder calificarla como tal.

La Sala no comparte estas afirmaciones. En primer lugar no existe duda que se trata de una cláusula predispuesta por la entidad bancaria que no ha sido negociada por los firmantes en su condición de prestatarios, y que excluyó la libertad contractual y el principio de autonomía de la voluntad, correspondiendo la carga de la prueba al respecto a la entidad bancaria que es quien la alega y de acuerdo con el principio de disponibilidad y facilidad probatoria, ex art. 217 LEC . En este caso no ha quedado acreditado que existiese oferta y contraoferta, o que se ofreciera a los clientes otras posibilidades de préstamo hipotecario sin cláusula suelo. La cláusula fue impuesta a los actores, no pudiendo negociarla, ni alterar los términos de la misma, el banco no acredita que se presentasen otras alternativas o que se ofreciese a los clientes la posibilidad de eliminar la cláusula. Y a mayor abundamiento, resulta que la cláusula no es clara ni transparente, resulta complicado entenderla, más para un ciudadano de tipo medio sin estudios universitarios que confía en el banco y que se ve obligado a firmar el contrato para conseguir el dinero.

En relación a la posición de inferioridad del cliente, el ATS de 3 de junio de 2.013 que aclara la SS de 9 de mayo del mismo año dice que 'La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable, cuando el índice de referencia o su evolución, previsible para el profesional, a corto o medio plazo lo convertirán en interés mínimo fijo, variable nada más al alza, constituye uno de los diferentes supuestos de falta de transparencia y de cláusula abusiva, sin necesidad de que concurra ningún otro requisito.'

Desde esta premisa nos encontramos ante la aplicación de la previsión del art. 82 TRLCGU a la que se remite el art. 10.2 Ley de Condiciones Generales de la Contratación . En el contrato, el prestamista puede ofrecer un interés fijo o variable, siendo el primero habitualmente superior. Cuando las partes optan por el variable, suelen incorporar fórmulas como la de autos, es decir, acuden a un tipo de referencia (Euribor, o cualquier otro) y añaden un porcentaje. Para limitar la fluctuación pueden señalar límites superior e inferior, pacto lícito conforme al art. 1.255 CC . Las partes de este modo limitan la variabilidad del tipo de interés, de modo que resulta beneficiado hasta cierto límite el banco, cuando se incrementa y otro tanto acontece para el cliente cuando disminuye.

El art. 82.4 d) TRLGDCU considera abusivas las cláusulas que resulten desproporcionadas en relación con el perfeccionamiento y ejecución del contrato. Y la ejecución del contrato se ve muy afectada cuando operan las cláusulas discutidas. En efecto, al establecer un marco de retribución de intereses remuneratorio con cláusulas 'suelo y techo' se benefician o se ven perjudicados tanto el cliente que tiene que pagar menor importe de interés si opera el máximo, como el banco, que se garantiza unos intereses superiores si funciona el suelo.

En este caso existe prueba que los tipos de interés fluctuaron a la baja durante buena parte de la duración del contrato, basta cualquier consulta a la web del Banco de España para acreditar este hecho. Aunque el tipo de interés fluctuó a la baja, para el cliente resultó prácticamente fijo al establecer el banco un límite 'suelo' que protegía contra las bajadas de los tipos de interés y le permitía seguir obteniendo beneficios. Lo dicho permite apreciar desproporción en la ejecución del contrato, vulnerando las previsiones del art. 82.4 TRLGDCU, que señala que son cláusulas abusivas las que determinen la falta de reciprocidad en el contrato y resulten desproporcionadas en relación con el perfeccionamiento y ejecución del contrato, es decir, una norma no negociada individualmente y no consentida expresamente, contraria a la buena fe y adoptada en perjuicio del consumidor, que causa un desequilibrio importante en derecho y obligaciones, que son los requisitos que cristaliza el citado art. 82.1 para considerar, en general, una cláusula como abusiva. Y en este caso la cláusula fija un suelo muy alto en comparación con el índice que se tomó como referencia, es decir, muy cercano al mismo, lo que permite concluir que la cláusula controvertida no mantiene la proporcionalidad obligada mencionada en el precepto, y que el cliente no negoció la cláusula en posición de igualdad.

En relación al desequilibrio entre las partes la STJUE de 14 de marzo de 2.013 afirma:

'... tal como la Abogado General indicó en el punto 71 de sus conclusiones, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido..., y en el apartado 69 que 'en lo que se refiere a la cuestión de en qué circunstancias se causa ese desequilibrio 'pese a las exigencias de la buena fe', debe señalarse que, en atención al décimo sexto considerando de la Directiva y tal como indicó en esencia la Abogado General en el punto 74 de sus conclusiones, el juez nacional debe comprobar a tal efecto si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual'.

Y como dice el TS en la ya citada SS de 9 de mayo, no es preciso que exista equilibrio económico o equidistancia entre el tipo inicial fijado y los topes señalados como suelo y techo. '258. Más aún, son lícitas incluso las cláusulas suelo que no coexisten con cláusulas techo, y de hecho, la oferta de cláusulas suelo y techo cuando se hace en un mismo apartado del contrato, constituye un factor de distorsión de la información que se facilita al consumidor, ya que el techo opera aparentemente como contraprestación o factor de equilibrio del suelo.

259. En definitiva, corresponde a la iniciativa empresarial fijar el interés al que presta el dinero y diseñar la oferta comercial dentro de los límites fijados por el legislador, pero también le corresponde comunicar de forma clara, comprensible y destacada la oferta. Sin diluir su relevancia mediante la ubicación en cláusulas con profusión de datos no siempre fáciles de entender para quien carece de conocimientos especializados - lo que propicia la idea de que son irrelevantes y provocan la pérdida de atención. Sin perjuicio, claro está, de complementarla con aquellos que permitan el control de su ejecución cuando sea preciso.

263.- Partiendo de lo expuesto, teniendo en cuenta la naturaleza de los contratos en los que se imponen las cláusulas impugnadas -contratos de préstamos hipotecarios a interés variable-, para valorar el equilibrio de las cláusulas suelo carentes de claridad, debe atenderse al real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos en abstracto. Prescindiendo de los casos concretos en los que, como apunta el IBE... depende de las expectativas que existan sobre la evolución y volatilidad del correspondiente índice, y esas expectativas, como las que gira sobre cualquier variable financiera, son continuamente cambiantes.

264. Si bien el futuro a medio/largo plazo resulta imprevisible - de ahí la utilidad de las cláusulas techo incluso muy elevadas-, en la realidad los riesgos de oscilación del tipo mínimo de referencia-único que ha de ser objeto de examen, en los términos contenidos en las cláusulas transcritas en los apartados 3ª 5 del primer antecedente de hecho de esta sentencia, dan cobertura exclusivamente a los riesgos que para la entidad crediticia pudieran tener las oscilaciones a la baja y frustran las expectativas del consumidor de abaratamiento del crédito como consecuencia de la minoración del tipo de interés pactado como 'variable'. Al entrar en juego una cláusula suelo previsible para el empresario, convierte el tipo nominalmente variable al alza y a la baja, en tipo variable exclusivamente al alza.'.

Esta doctrina aplicada al caso que nos ocupa conduce a estimar la nulidad por abusivas de las cláusulas de los préstamos a interés variable concertados entre las partes que establecen un tipo mínimo de interés o referencia, tal y como concluyó en el presente caso la sentencia de instancia que ha de ser confirmada.

Otro de los argumentos del recurrente es que la cláusula suelo forma parte del precio del contrato, como elemento esencial del mismo, tesis que la Sala no comparte. El límite suelo no puede considerarse como un elemento esencial del contrato dado el carácter eventual de su aplicación, el único elemento esencial en el préstamo hipotecario a tipo de interés variable lo constituye el índice o tipo de referencia y el diferencial, únicos factores tenidos en cuenta por el prestatario a los efectos de determinar el precio de la operación.

En cuanto a la prueba practicada consideramos ha sido correcta. La oferta aportada junto al contrato no acredita los actores negociasen las cláusulas incorporadas al mismo de forma individual, estamos ante un contrato de adhesión donde los prestamistas se limitan a ejercer sólo su libertad de contratar, es decir, de consentir o no la celebración de ese contrato con su contenido preestablecido por la contraparte. No debe confundirse la autonomía de la voluntad de negociar los pactos y cláusulas con la libertad de contratar, que el consumidor pueda consentir libremente la celebración del contrato no evita que las condiciones establecidas sean impuestas sin poder influir para la redacción de la cláusula.

Del conjunto de la prueba no ha quedado acreditado que los actores pudiesen modificar la cláusula cuya nulidad se solicita, y aunque la misma aparece en un lugar destacado y es perfectamente visible, los actores no alcanzaban a entender su contenido ni se les permitió modificar los índices que contiene para evitar un perjuicio tan importante como el producido.

Los testigos que intervinieron en el acto de juicio no pueden asegurar que los actores comprendiesen el contenido de la cláusula suelo ni el resto de las condiciones financieras del contrato. La lectura del contrato de préstamo por parte del Notario tampoco garantiza que comprendiesen el alcance de la cláusula, todos sabemos que cuando acudimos al Notario y da lectura de un contrato de préstamo se asiente en el contenido del mismo, o firmas o no obtienes el dinero solicitado al banco. Y lo mismo ocurre respecto de la oferta vinculante, el banco ofrece unas condiciones que son prácticamente imposibles de cambiar, la oferta existe y se incorporó al contrato pero no se puede alterar si lo que realmente interesa es conseguir el dinero, el banco no suele ceder cuando se trata de cambiar los términos del contrato.

En suma, atendiendo a todo lo expuesto la Sala corrobora las conclusiones de la juez de instancia, la cláusula es abusiva, el banco la incorporó a este contrato al igual que lo había hecho en otros muchos, prueba de ello es que el Tribunal Supremo analiza una cláusula idéntica en una demanda de cesación. La cláusula no es clara, al contrario, resulta difícil de comprender para una persona sin estudios financieros o económicos, las circunstancias que rodean la firma del contrato y la oferta vinculante no garantizan la transparencia de la cláusula, tampoco queda acreditado que hubiese negociación entre las partes y que los actores pudiesen modificar la misma. Como ya venimos diciendo la cláusula debe ser declarada nula por abusiva, no siendo necesario siquiera dar todas estas explicaciones cuando la misma cláusula ya fue declarada nula por el Tribunal Supremo.

TERCERO.- Consecuencias de la declaración de nulidad y de los efectos de la misma.

El recurrente pretende que no se apliquen los efectos retroactivos a la declaración de nulidad de la cláusula abusiva, y, en consecuencia, que se absuelva al banco de la obligación de devolver las cantidades cobradas como consecuencia de la aplicación de la cláusula.

La STS contiene un pronunciamiento sobre este particular en el apartado Décimo del Fallo que, en correlación a lo argumentado en su Fundamento de Derecho Decimoséptimo dice así 'no ha lugar a la retroactividad de esta sentencia, que no afectará a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de esta sentencia'.

Como ya dijimos al principio de la presente resolución, la acción allí ejercitada era la de cesación, sin acumular reclamación de cantidad, con legitimación restringida, imprescriptible, y eficacia ex nunc, a la vista de los art. 12, 16, y 19 LCGC. En cambio, aquí se da respuesta a una acción de nulidad de los art. 8 y 9 LCGC, que puede ejercitar cualquier afectada, sometida a plazo de caducidad y eficacia ex tune. El propio FJ 1° de la sentencia que se dicta del Tribunal Supremo deja bien claro, igual que el fallo, que la no retroactividad se refiere a esa sentencia, no a otras que se dicten con posterioridad.

El art. 9.2 LCGC ordena a la sentencia que declare la nulidad aclarar su eficacia conforme al artículo siguiente. El art. 10 LCGC aclara que la nulidad no determina la ineficacia total del contrato. Supone, por el contrario, la nulidad de la cláusula afectada, nulidad que conforme al art. 1.303 CC obliga a la restitución recíproca de las prestaciones, que en este caso han sido realizadas sólo por el recurrente, puesto que sólo operó la cláusula suelo. En consecuencia, la nulidad de la cláusula que suponía un límite a que se aplicara el interés variable pactado acarrea la obligación de restitución por el banco del importe indebidamente cobrado al aplicarla.

Todo indica que ha habido un claro enriquecimiento de uno de los contratantes, el banco recurrente, frente al cliente. La cláusula no solo ha operado en perjuicio de uno y en beneficio de otro sino que durante tiempo ha habido un claro desequilibrio económico para las partes.

CUARTO.- En cuanto a las costas, debe aplicarse el principio de vencimiento, ninguna duda existe de que la cláusula era nula, algunas Audiencias Provinciales habían analizado cláusulas similares y habían declarado su nulidad. Cuando se interpone el presente recurso de apelación la cláusula ya había sido declarada nula por el Tribunal Supremo. Por tanto, corresponde abonar las costas de la instancia al demandado y las de esta alzada al recurrente ex art. 394 y 398 LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAR el recurso interpuesto por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARÍA SA representado por la procuradora Soledad Carranceja contra la sentencia dictada por el Juzgado de primera Instancia n° 7 (Mercantil) de Vitoria, en el procedimiento Ordinario n° 8/2.013, CONFIRMANDO la misma; y con expresa imposición de costas al recurrente.

Conforme a la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J , dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe interponer recurso de CASACIÓN por interés casacional, y también recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 , 477 , 479 de la LEC y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros se si trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 0008-0000-00-0179-13. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso' código 06 para recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial doy fe.