Sentencia CIVIL Nº 407/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1360/2021 de 13 de Mayo de 2022

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2015/0270931

Recurso de Apelación 1360/2021 SECCIÓN REFUERZO TFNO. 91 493 03 65

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 03 de Madrid

Autos de Filiación 1739/2015

APELANTE:D./Dña. Claudio

PROCURADOR D./Dña. FRANCISCA AMORES ZAMBRANO

APELADO:D./Dña. Agueda

PROCURADOR D./Dña. DIANA FERNANDEZ CASTAN

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María Carmen Royo Jiménez.

SENTENCIA Nº 407/2022

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMA. SRA. PRESIDENTA:

Dña. María Ángeles Velasco García

ILMOS./AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

Dña. María Carmen Royo Jiménez

D. Luis Puente de Pinedo

Dña. Emilia Marta Sánchez Alonso

_________________________________________________

En Madrid, a trece de mayo de dos mil veintidós.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial, Sección REFUERZO, ha visto, en grado de apelación, los autos de Filiación seguidos bajo el nº 1739/2015, ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 03 de Madrid, entre partes:

De una, como parte apelante, don Claudio, representado por la Procuradora doña Francisca Amores Zambrano.

De otra, como parte apelada, doña Agueda, representada por la Procuradora doña Diana Fernández Castán.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña María Carmen Royo Jiménez.

Antecedentes

PRIMERO. -La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO. -Con fecha 21 de junio de 2021, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 03 de Madrid se dictó Sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Estimo la demanda formulada por la procuradora Diana Fernández Castán, en nombre y representación de Agueda, actuando ésta como madre y representante legal de su hijo menor de edad Iván, contra Claudio, y en su virtud declaro que el menor Iván, hijo de Agueda, es HIJO NO MATRIMONIAL de Claudio, condenando a éste a estar y pasar por esa declaración; asimismo ordeno la rectificación del correspondiente asiento en el Registro Civil (Madrid, Sección 1ª, Tomo NUM000, Página NUM001). Ello, con imposición de las costas del procedimiento a la parte demandada.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer, en el término de veinte días, recurso de apelación ante este

Tribunal para su resolución por la Audiencia Provincial de Madrid, justificando al hacerlo haber depositado la suma de 50,00 € en la cuenta de consignaciones del Juzgado.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en esta primera instancia, la pronuncio, mando y firmo.'

TERCERO. -Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de don Claudio, exponiéndose en su escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación procesal de doña Agueda y por el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición al recurso planteado de contrario.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y resolución del recurso el 12 de mayo del presente año.

CUARTO. -En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Madrid se tramito procedimiento de determinación de la filiación de don Iván nacido el NUM002 del 2011 frente a don Claudio, instada por doña Agueda en nombre de su hijo menor.

Por sentencia de 21 de junio del 2021 se dictó sentencia declarando que el menor don Iván es hijo no matrimonial de don Claudio condenando a este último a estar y pasar por dicha declaración, ordenando la rectificación del correspondiente asiento en el Registro Civil con imposición de costas a la parte demandada.

Frente a dicha resolución la representación procesal de don Claudio interpone recurso de apelación alegando la inadecuada e irregular admisión de la demanda infringiendo el artículo 767 de la LEC al no haber aportado ni prueba ni indicio alguno de los hechos en que se funda la misma; Inadecuada admisión de la demanda por la defectuosa constitución de la relación procesal al no otorgar apoderamiento apud acta en nombre del menor; inadecuada admisión de la demanda por vulnerar normas procesales esenciales del procedimiento al constar en el certificado de nacimiento del menor que la actora está casada sin impugnar la paternidad ; Incorrecta valoración de la negativa a la práctica de la prueba biológica así como por la valoración del resto de las pruebas practicadas, suplicando que se dicte una nueva resolución que estimando el recurso , desestime íntegramente la demanda con expresa condena en costas a la demandante.

El Ministerio Fiscal se opuso al recurso al igual que la representación de la parte actora.

SEGUNDO.- El artículo 767 de la LEC dice;

'Artículo 767. Especialidades en materia de procedimiento y prueba.

1. En ningún caso se admitirá la demanda sobre determinación o impugnación de la filiación si con ella no se presenta un principio de prueba de los hechos en que se funde.

2. En los juicios sobre filiación será admisible la investigación de la paternidad y de la maternidad mediante toda clase de pruebas, incluidas las biológicas.

3. Aunque no haya prueba directa, podrá declararse la filiación que resulte del reconocimiento expreso o tácito, de la posesión de estado, de la convivencia con la madre en la época de la concepción, o de otros hechos de los que se infiera la filiación, de modo análogo.

4. La negativa injustificada a someterse a la prueba biológica de paternidad o maternidad permitirá al tribunal declarar la filiación reclamada, siempre que existan otros indicios de la paternidad o maternidad y la prueba de ésta no se haya obtenido por otros medios.'

En el presente caso la demanda se presentó sin ninguna prueba ni ningún indicio de los hechos en los que basaba su pretensión. Por Diligencia de 14 de enero del 2016 se requirió a la actora para que aclarara si la demanda la interponía en nombre propio o en representación de su hijo Iván así como para que aportara un principio de prueba.

Por escrito de 3 de febrero del 2016 se presentó documentación bancaria en la que consta que el demandado había realizado a la actora tres transferencias bancarias de fecha 18 de mayo de 2010 de 600€ y 12 de agosto del 2010 por importe de 475€ solicitando a su vez la práctica de una prueba biológica de paternidad de manera anticipada.

Por Providencia de 24 de febrero del 2016 se admitió la demanda en nombre de su hijo Iván y por haber presentado el indicio de prueba.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid sección 22 de 9 de marzo del 2018 al respecto dice; 'El apartado número 1 del artículo 767 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, trasunto del párrafo segundo del artículo 127 del Código Civil, ya derogado por aquélla, previene que en ningún caso se admitirá la demanda sobre determinación o impugnación de la filiación si con ella no se presenta un principio de prueba de los hechos en que se funde

En una proyección rigurosamente literal de dicho precepto, podría compartirse el planteamiento efectuado por la parte demandada. No puede, sin embargo, olvidarse que el artículo 1-6 del Código Civil atribuye al Tribunal Supremo la función de interpretar y aplicar las leyes, creando de un modo reiterado doctrina jurisprudencial que complete el ordenamiento jurídico; y dentro de esta función, e implícitamente contenida en ella, está la de evolucionar los criterios hermenéuticos en relación con los antecedentes históricos y la realidad social del tiempo en que se han de aplicar las normas ( S.T.S. de 3 de enero de 1990Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 03/01/1990Aplicación de las normas legales. ).

Así, en lo que concierne a la cuestión que se suscita en el presente incidente, es doctrina jurisprudencial reiterada y pacífica que, respecto del citado principio de prueba exigido por los preceptos antedichos, cabe sostener una interpretación espiritualizada, pues ni siquiera es necesario que la prueba deba plasmarse en determinado documento acompañatorio, sino que basta con que en la demanda conste la oferta de practicar determinadas pruebas en el momento adecuado y de este modo llevar a cabo un control de la razonabilidad de la demanda. En efecto, el requisito procesal del párrafo segundo del artículo 127 constituye un complemento tendente a procurar la seriedad de la demanda, pero nunca una restricción, ni un obstáculo a la posibilidad que abre la Constitución. Desde esta perspectiva ha de propugnarse, como más concorde con el dictado de nuestra Carta Magna, una interpretación del principio de prueba que no convierta en elemento formal de rechazo la falta de incorporación de un escrito que contenga el mentado principio de prueba a la demanda, bastando con que se presente o muestre (mostrar es sinónimo de presentar) con la demanda, (no necesariamente en escrito aparte), o sea en el cuerpo de su escrito, referencias concretas a medios de prueba a practicar, que contribuyan a conferir al sustento fáctico de la petición credibilidad y verosimilitud, aunque luego no prospere la demanda ( Sentencias de 19 de enero de 1990Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 19/01/1990Filiación. Principio de prueba. , 20 de octubre de 1993Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 20/10/1993Filiación. Principio de prueba. , 4 de mayo de 1999Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 04/05/1999 (rec. 1642/1995)Filiación. Principio de prueba. , 28 de diciembre de 2001Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 28/12/2001 (rec. 2822/1996)Filiación. Principio de prueba. y 13 de junio de 2002Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 13/06/2002 (rec. 3646/1996)Filiación. Principio de prueba. , entre otras muchas). Y se añade que no puede confundirse el principio de prueba exigido por el artículo 127 (hoy 767 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) para la admisión de la demanda con la que ha de realizarse en el curso del proceso para obtener una sentencia favorable. Basta para que el Juez admita a trámite la demanda que del propio contexto o contenido de ella se aprecie una mínima línea de razonabilidad o verosimilitud de la que derivar la atribución de la paternidad, sometida siempre al resultado de la prueba a practicar en el proceso ( Sentencias de 3 de diciembre de 1991Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 03/12/1991Filiación. Principio de prueba. , 28 de mayo de 1994Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 28/05/1994Filiación. Principio de prueba. y 18 de mayo de 2000Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 18/05/2000 (rec. 1937/1996)Filiación. Principio de prueba. ). '

En el presente caso, la parte actora presento unos extractos bancarios en los que consta que en el momento en que la actora estaba embarazada por parte del demandado se realizaron unas transferencias bancarias a su favor, así como solicito la práctica de una prueba biológica de paternidad, indicios de prueba que conforme a la jurisprudencia citada resulta suficiente para la admisión de la demanda, sin vulnerar el artículo 767 de la LEC.

El que la demanda no contuviera indicios de prueba en el momento de su presentación , y fueran aportados una vez que el Juzgado los requirió , no supone un defecto procesal , pues se trata de requisitos de admisión de la demanda que pueden ser subsanados conformes al artículo 231 de la LEC como ocurrió en el caso que nos ocupa . La subsanación del defecto de requisito de admisibilidad de la demanda, es posible en aplicación del derecho constitucional de tutela judicial efectiva que contiene el artículo 24 de la CE.

TERCERO.- Los motivos del recurso de apelación referentes a la indebida admisión de la demanda, por la defectuosa constitución de la relación procesal , o por vulneración de las normas de procedimiento no serán objeto de resolución por vulnerar el artículo 456 de la LEC, por tratarse de hechos nuevos que no fueron alegados por la parte apelante durante el procedimiento

No resulta admisible que la parte recurrente pretenda suscitar en apelación cuestiones nuevas que debieron formularse en tiempo que permitiese su sometimiento al principio de contradicción y correspondiente prueba, ya que la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil (artículo 456.1) acoge un modelo de segunda instancia limitada o 'revisión prioris instantie'. Aunque el recurso de apelación permite al tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas inicialmente, tanto en lo que se refiere a los hechos (questio facti) como en lo relativo a los problemas jurídicos oportunamente deducidos (questio iuris) dado que ello se opone al principio general 'pendente apellatione nihil innovetur'.

Se trata de una regla que entronca con la esencia de recurso de apelación. La pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir con la planteada en la primera. El tribunal de apelación sólo podrá revocar la sentencia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de invocación en la primera instancia, no hubieran sido resueltas por el juez conforme a lo que la Audiencia Provincial entienda que era la solución jurídicamente correcta. Por no ser un nuevo proceso, las partes no pueden pretender articular pretensiones nuevas o solicitudes no deducidas oportunamente en aquella. No solo no cabe modificar el objeto de las actuaciones de manera improcedente respecto de la primera instancia sino que tampoco cabe convertir la apelación en un juicio nuevo. Declara al efecto la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2005 que: 'Es cierto que, por el respeto debido a la congruencia, la preclusión y la contradicción, en cuanto principios informadores del proceso civil, la jurisprudencia rechaza, como nuevas, las cuestiones planteadas después de la fase procesal destinada a definir el objeto del proceso, en la primera instancia. Así lo declaró esta Sala en las Sentencias invocadas en el motivo. Concretamente, en la de 15 de abril de 1991 se definieron las cuestiones nuevas como aquellas que debieron formularse en tiempo que permitiese su sometimiento al principio de contradicción y correspondiente prueba...'.

Los argumentos, que se integrarían en la causa de pedir, que no se opusieron en la fase de alegaciones de la primera instancia entrañan un planteamiento novedoso, cuya posibilidad está proscrita, según se deduce de la previsión del artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a la luz de los principios procesales antes expuestos. Hay que tener presente que la jurisprudencia (entre otras, las sentencias del TS nº 95/2007, de 30 de enero y 1010/2008, de 30 de octubre) ha señalado que el concepto de pretensiones nuevas comprende no sólo las que resulten totalmente independientes de las planteadas en tiempo y forma (lo que excluye, de entrada, las variaciones que ya entonces hubieran sido extemporáneas) ante el tribunal 'a quo', sino también las que suponen cualquier modo de alteración o de complemento de las mismas.

Este tribunal solo puede tomar en cuenta, por lo tanto, de entre las diversas alegaciones que se vierten en el recurso, aquellas que no implican esa innovación que está procesalmente vedada...

CUARTO.- Por último la parte apelante alega el error en la valoración de la prueba tanto respecto a la negativa del apelante a la realización de la prueba biológica acordada por el Juzgado como respecto del resto de la prueba practicada.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid Sección 22 de fecha 26 de abril de 2021 al respecto dijo 'La decisión de una de las partes, en estos procesos, de no someterse a la práctica de la prueba biológica no puede premiarse con la desestimación de la reclamación efectuada por la parte contraria.

Cuando las fuentes de prueba se encuentran en poder de una de las partes del litigio, la obligación constitucional de colaborar con los Tribunales en el curso del proceso conlleva que dicha parte debe ser quien aporte los datos requeridos, a fin de que el órgano judicial pueda descubrir la verdad. Se trata de una manifestación más del principio de disponibilidad y facilidad probatoria. La negativa al sometimiento a la prueba biológica no puede ser considerada como una 'ficta confessio', es decir, un reconocimiento de la paternidad discutida. Pero tampoco cabe premiar la actuación de quien obstaculiza, sin razón justificada, la averiguación de la verdad teniendo a su alcance la posibilidad de facilitar a la otra parte y al tribunal la solución del litigio. Ello lleva a dar a la negativa a someterse a la práctica de la prueba biológica la consideración de ser un indicio muy cualificado, de forma que unido al resto de las pruebas o indicios existentes en el proceso lleven a la declaración de la filiación reclamada.

El Tribunal Supremo, en su sentencia de 28-3-2000, ya declaró que, dada la trascendencia que para las personas implicadas en los procesos de filiación tiene la determinación de las relaciones materiales que se dilucidan en ellos, especialmente por lo que respecta a los derechos de los hijos que se garantizan en el art. 39 de la CE, las partes tienen la obligación de posibilitar la práctica de las pruebas biológicas que hayan sido debidamente acordadas por la autoridad judicial, por ser este un medio probatorio esencial para la determinación del hecho controvertido en el pleito, pues, en estos casos, al hallarse la fuente de la prueba en poder de una de las partes del litigio, la obligación constitucional de colaborar con los Tribunales en el curso del proceso ( art. 118 de la CE), conlleva que dicha parte deba contribuir con su actividad probatoria a la aportación de los hechos requeridos a fin de que el órgano judicial pueda descubrir la verdad, ya que en otro caso, bastaría con que el litigante renuente a la prueba biológica se negase a su realización para colocar al otro litigante en una situación de indefensión contraria al art. 24 de la CE por no poder justificar procesalmente su pretensión mediante la utilización de los medios probatorios pertinentes para su defensa que le garantiza el art. 24, 2º CE ( STC 7/1994 y las resoluciones en ella citadas). Por tales razones, este Tribunal ha declarado ya en ocasiones anteriores que cuando un órgano judicial, valorando la negativa del interesado a someterse a las pruebas biológicas, en conjunción con el resto de los elementos fácticos acreditados a lo largo del procedimiento, llega a la conclusión de que existe la relación de paternidad negada por quien no posibilitó la práctica de la prueba biológica, nos hallamos ante un supuesto de determinación de la filiación, que no resulta contrario al derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE.

Por lo que se refiere a la jurisprudencia de esa misma Sala Primera al respecto, son ya innumerables las sentencias que sin atribuir a la falta de colaboración del demandado la eficacia o valor probatorio de una confesión judicial, 'ficta confessio' o admisión implícita de la paternidad, sí la consideran desde luego un indicio especialmente valioso o significativo que, en unión de otras pruebas practicadas en el proceso, permite declarar la paternidad del demandado obstruccionista. Es más, si por algo se caracterizan las sentencias de dicho Tribunal es por aumentar cada vez más el valor probatorio de esa conducta del demandado, según resulta de la STS 17 de noviembre de 1997 (recurso núm. 3271/1993); en tanto la STS 3 de octubre de 1998 (recurso núm. 1380/1994), que al examinar un motivo que alegaba la falta de citación personal del demandado para la práctica de la prueba biológica y la omisión de advertencia por el órgano jurisdiccional acerca de las consecuencias de su negativa a colaborar, declara la plena regularidad de la citación por cédula, y también por medio del Procurador del demandado, como ha ocurrido en el caso, así como la irrelevancia de omitir aquella advertencia, 'pues dicha advertencia es misión que incumbe exclusivamente al Letrado-director técnico del interesado'.

La sentencia número 508/2001 de 24 de mayo, considera la negativa del demandado a la práctica de la prueba de ADN como ' indicio muy cualificado', remitiéndose a otras sentencias anteriores como la número 947/1994, de 21 de octubre y 520/1996, de 24 de junio. La misma sentencia destaca cómo la jurisprudencia tiende a aumentar cada vez más el valor probatorio de dicha negativa, con cita de las sentencias número 1045/1997, de 17 de noviembre, 884/1998, de 3 de octubre y 302/2000, de 28 de marzo. Se trata de una manifestación más del principio de disponibilidad y facilidad probatoria a que se refiere el artículo 217.7 LEC, que opera aquí con singular intensidad, como se desprende de los razonamientos del propio Tribunal Constitucional.

La STS de fecha 18 de julio de 2017 dispone: 'La doctrina del Tribunal Constitucional sobre la materia, citada reiteradamente por esta sala, puede quedar resumida -en lo que ahora interesa- por la sentencia 7/1994, de 17 enero , que dice lo siguiente al referirse a la prueba biológica: 'donde el reconocimiento médico de los caracteres biológicos de los interesados despliega con plenitud sus efectos probatorios es en los supuestos dudosos, en donde los medios de prueba de otro tipo son suficientes para mostrar que la demanda de paternidad no es frívola ni abusiva, pero insuficientes para acreditar por sí solos la paternidad. En estos supuestos intermedios, en donde la pretensión del reconocimiento de la filiación ni resulta probada por otros medios, ni aparece huérfana de toda verosimilitud, es donde la práctica de la prueba biológica resulta esencial. En esta hipótesis, constatada judicialmente al acordar la práctica de reconocimiento biológico en la fase probatoria del proceso, no es lícito, desde la perspectiva de los arts. 24, 1 º, 14 y 39 CE , que la negativa de una persona a que se le extraigan unos centímetros cúbicos de sangre deje sin la prueba más fiable a la decisión judicial que debe declarar la filiación de un hijo no matrimonial, y deje sin una prueba decisiva a quien insta de buena fe el reconocimiento de la filiación. Como hemos declarado en la STC 227/1991, fundamento jurídico 5º, cuando las fuentes de prueba se encuentran en poder de una de las partes del litigio, la obligación constitucional de colaborar con los Tribunales en el curso del proceso ( art. 118 CE) conlleva que dicha parte es quien debe aportar los datos requeridos, a fin de que el órgano judicial pueda descubrir la verdad. Asimismo, nuestra jurisprudencia afirma que los Tribunales no pueden exigir de ninguna de las partes una prueba imposible o diabólica, so pena de causarle indefensión contraria al art. 24 CE, por no poder justificar procesalmente sus derechos e intereses legítimos mediante el ejercicio de los medios probatorios pertinentes para su defensa [ STC 98/1987, fundamento jurídico 3º, y 14/1992, fundamento jurídico 2º). Sin que los obstáculos y dificultades puestos por la parte que tiene en su mano acreditar los hechos determinantes del litigio, sin causa que lo justifique, puedan repercutir en perjuicio de la contraparte, porque a nadie es lícito beneficiarse de la propia torpeza ( STC 227/1991 , fundamento jurídico 3º)'.

STS 17 de enero de 2017- La doctrina de la Sala al respecto aparece correctamente citada tanto en la sentencia de primera instancia como en la sentencia recurrida, y era recordada más recientemente por la sentencia 299/2015, de 28 de mayo , en los siguientes términos: '(i) Como recoge la STS de 11 de abril de 2012, Rc. 535/2001 : 'Es doctrina consolidada que la negativa al sometimiento a la prueba biológica no puede ser considerada como una ficta confessio, sino que tiene la condición de un indicio probatorio que, unido a otras pruebas obrantes en el proceso, debe ser ponderado por el juzgador a los efectos de atribuir la paternidad reclamada ( STC 14-2-2005 y SSTS 27-2-2007 , entre otras). Por lo tanto, hay que examinar cuáles son las razones de la decisión y las pruebas que se han aportado, con las que debe ponderarse la negativa al sometimiento a dicha prueba'.'. ' (ii) En este sentido la STS 177/2007, de 27 febrero , citada por la de 17 junio 2011, Rc. 195/2009, cita dos argumentos que sirven de referencia para inferir si la sentencia recurrida se ajusta o no a la doctrina del TC y a la de estas Sala. La sentencia en cuestión afirma que: 'El Tribunal Constitucional (v. gr., STC de 14 de febrero de 2005) acepta la doctrina de esta Sala con arreglo a la cual la negativa a la práctica de la prueba biológica de paternidad no puede interpretarse como una ficta confessio [confesión presunta] del afectado, sino que tiene la condición de un indicio probatorio que ha de ser ponderado por el órgano judicial en relación con la base probatoria indiciaria existente en el procedimiento. Según esta doctrina, en efecto, dicha negativa no es base para integrar una ficta confessio, aunque representa o puede representar un indicio 'valioso' o 'muy cualificado' que, puesto en relación o conjugado con las demás pruebas practicadas en el proceso, permite declarar la paternidad pretendida, pese a que éstas en sí mismas y por sí solas no fueran suficientes para estimar probada una paternidad que por sí es de imposible prueba absoluta' y añade que 'De este modo, la vinculación del afectado a la práctica de la prueba biológica no constituye propiamente un deber, sino, como varias veces hemos dicho (entre las más recientes, SSTS de 7 de diciembre de 2005 y 2 de febrero de 2006 ), una carga procesal, puesto que su incumplimiento no puede dar lugar a imponer su realización mediante medios coactivos, sino que únicamente determina que, en caso de ser injustificada la negativa, recaigan sobre la persona renuente las consecuencias de la falta de prueba , siempre que concurran los requisitos determinados por la doctrina constitucional y la jurisprudencia civil (la existencia de indicios suficientes para, conjuntamente con la consideración de dicha negativa como indicio muy cualificado, considerar determinada presuntivamente la paternidad reclamada)'.'.

Conforme a la jurisprudencia citada ningún error en la valoración de la prueba puede ser apreciado. El apelante no se sometió a la realización de la prueba biológica acordada por el Juzgado manifestando expresamente que no se sometería a la misma por escrito de 21 de diciembre del 2016 por lo infundado de la petición de la filiación , recurriendo la realización de la prueba , resolviendo el mismo en el sentido de que se le hacía saber que su negativa a someterse a la prueba puede considerarse injustificada en la sentencia conforme al artículo 767,4 de la LEC ( Auto26 de abril del 2016 ). En el recurso de apelación el apelante justifica en su recurso por residir en Cancún siendo por ello extremadamente gravoso su realización , por el perjuicio laboral que supone su traslado a España, por la pandemia, argumentos todos ellos que no son suficientes para justificar su negativa a la realización de la prueba , en tanto que el apelante fue requerido para la realización de la prueba biológica en el 2016 cuando no existía la pandemia, tampoco justifico dificultades laborales , ni de imposibilidad de viajar a España cuando según sus escritos pasa temporadas en España con sus familiares.

Su declaración en el acto de la vista , confirma que en la primavera del 2009 mantuvo una relación con la Sra. María Virtudes que no solo fue de charla en el Club de DIRECCION000, sino que fue con ella la cine una vez, e incluso a su casa conociendo a su hijo mayor , reconoció que le hizo dos préstamos por dificultades económicas de la actora, con la intención de que se los devolviera, pero el primero no se lo devolvió , y aun así le presto nuevamente dinero la segunda vez, sin que nunca le haya devuelto el dinero ni se lo haya reclamado . Su negativa a la prueba de paternidad no la justifica salvo el tema del trabajo (venta a comisión de frutas y verduras a Hoteles de Cancún) que le causaría un gran perjuicio pues tiene que desplazarse hasta España para su realización, asumiendo las consecuencias de su actitud

Respecto de la valoración del resto de las pruebas practicadas el propio apelante reconoció que tuvo una relación con doña Agueda cuando él iba al Club deportivo de DIRECCION000 y ella trabajaba de camarera, que salían juntos, iban al cine, le realizo unas transferencias de dinero justo en la época en la que la actora se quedó embarazada, aun cuando negó haber mantenido relaciones sexuales con ella. Quedando así acreditada la relación personal entre las partes ,en el momento de la concepción y ante la negativa injustificada del apelante a realizarse la prueba biológica de paternidad con el alcance de dicha decisión que se ha plasmado anteriormente ningún error en la valoración de la prueba puede ser estimada, por lo que el recurso debe ser desestimado.

QUINTO.-Las costas se impondrán a la parte apelante conforme al artículo 394 y 398 de la LEC

V I S T O Slos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Claudio frente a la sentencia dictada por el titular del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Madrid la cual confirmamos íntegramente con imposición de costas a la parte apelante

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-1360-21, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.