Sentencia Civil Nº 410/2012, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 436/2012 de 31 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00410/2012

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000436 /2012

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a treinta y uno de Octubre de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Liquidación de Sociedad de Gananciales nº 666/11, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Avilés, Rollo de Apelación nº 436/12 , entre partes, como apelante y demandado DON Jon , representado por la Procuradora Doña Carmen Alonso González y bajo la dirección del Letrado Don Luis Pérez Fernández, y como apelada y demandada DOÑA Olga , representada por el Procurador Don Ignacio Sánchez Avello y bajo la dirección de la Letrado Doña María Consuelo Suárez Velasco.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Avilés dictó sentencia en los autos referidos con fecha veintinueve de junio de dos mil doce, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " FALLO : Resolver la solicitud formulada por el Procurador Sr. Morís González, en nombre y representación de D. Jon , frente a Dª. Olga , representada por el Procurador D. Ignacio Sánchez Avello, acerca de la formación de inventario de la sociedad de gananciales integrada por ambos litigantes; acordando la inclusión en dicho inventario de los bienes que a continuación se relacionas:

ACTIVO

1º).- Vivienda sita en la CALLE000 , número NUM000 , NUM001 NUM002 de Castrillón, que tienen como anejo inseparable el uso u disfrute de una terraza situada a la derecha de la vivienda y que figura inscrita en el Registro de la propiedad número 2 de Avilés, al Tomo NUM003 , Libro NUM004 , Folio NUM005 , finca número NUM006 .

2º.- Plaza de garaje, trastero número NUM007 , integrante del mismo edificio que el inmueble anterior, con una superficie útil de 17,34 metros cuadrados e inscrita en el Registro de la propiedad número 2 de Avilés, al Tomo NUM008 , Libro NUM009 , Folio NUM010 y número de finca NUM011 .

3º.- Vehículo Golf TDI, matrícula ....-TSX .

4º.- Mobiliario existente en la vivienda antes descrita y compuesto por mobiliario del salón (mueble de salón, platero, mesa comedor, mesa de centro, cuarto sillas, sofá de tres plazas, sofá de dos plazas y una televisión LG de 42" y un panel japonés en la ventana), mobiliario de habitación (dos camas completas con armario y mesitas), una habitación matrimonial (cama-arcón, cabecero de cama y mesitas), una habitación matrimonial (cama-arcón, cabecero de cama en piel y dos mesitas), un mueble de entrada, un ordenador, DVD, vídeo robot aspiradora, frigorífico, cortinas y lámparas.

5º.- Importe existente en la cuenta bancaria abierta en la entidad DEUTCH BANK número NUM012 , a la fecha de la disolución de la sociedad legal de gananciales y que asciende a la suma de 845,01 euros.

PASIVO

1º.- Saldo pendiente de liquidación del préstamo hipotecario otorgado por DEUTSHCE BANK número NUM013 .

2º.- Crédito a favor del Sr. Jon y a cargo de la sociedad legal de gananciales por el pago de la cantidad pendiente de pago a la fecha de la disolución de la sociedad legal de gananciales en el procedimiento de Ejecución de Títulos Gananciales tramitado en el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Avilés con el número 105/2009 y seguido a instancia de la entidad VILÉS URBANA PROMOTORES I NO MOBILIARIOS, S.L.

3º.- Crédito a favor del Sr. Jon y a cargo de la sociedad legal de gananciales por importe de 181,82 euros, correspondiente al abono de los recibos de IBI en octubre del año 2.010 correspondientes al piso y plaza de garaje.

4º.- Crédito a favor del Sr. Jon y a cargo de la sociedad legal de gananciales por importe de 1.396,16 euros, correspondiente a la deuda que la sociedad legal de gananciales tenía con la entidad DEUTSCHE BANK por la tarjeta VISA número NUM014 y de la que él se hizo cargo.

5º.- Crédito a favor de la Sra. Olga y a cargo de la sociedad legal de gananciales por importe de 497,44 euros, correspondiente al abono de los recibos de seguros vinculados con la vivienda y el préstamo hipotecario privativos.

Todo sin expresa condena al pago de las costas procesales causadas en la presente instancia a ninguna de las partes litigantes, debiendo cada una de ellas abonar las devengadas a su instancia y las comunes por mitad.".

TERCERO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Don Jon , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.

Fundamentos

PRIMERO.- En la formación del inventario para la liquidación de la sociedad legal de gananciales formada por Don Jon y Doña Olga se plantearon discrepancias entre ambas partes en cuanto a la inclusión y la exclusión de determinadas partidas. Tras la celebración del preceptivo juicio verbal, la juzgadora de primera instancia dictó sentencia fijando el activo y el pasivo de la referida sociedad, que fue disuelta por sentencia de 20 de abril de 2.010 , en la que se declara haber lugar a la disolución del matrimonio por causa de divorcio. Frente a la resolución de primera instancia, en la que se fija el Activo y Pasivo de la Sociedad de Gananciales, interpuso recurso de apelación Don Jon , quien se mostró discrepante con tres pronunciamientos de la resolución recurrida, a los que añade el relativo a las costas.

SEGUNDO.- El primer motivo del recurso se refiere a la exclusión que se hace en la recurrida de la indemnización percibida por la Sra. Olga en el año 2.009. Sostiene el apelante que procede la inclusión de tal partida por cuantía de 20.000 € como un crédito de la sociedad de gananciales frente a la actora; y así, en el folio 3 del escrito rector había solicitado la inclusión de la citada cuantía, añadiendo "que la esposa tiene depositada en una entidad bancaria que esta parte desconoce". Por su parte Doña Olga , al folio 57 de los autos, señala en el escrito en el que hace su propuesta de inventario y contesta a las pretensiones de Don Jon , en concreto respecto al importe de la indemnización por despido: "disconforme con la reclamación del importe de la indemnización percibida por la esposa por despido puesto que como bien se señala de adverso dicha indemnización fue percibida durante el año 2.009, fecha en la que estaba vigente la sociedad de gananciales y fue consumida por la propia sociedad de gananciales en gastos diversos y en el mantenimiento de la citada sociedad, no hay que olvidar que la disolución de la sociedad de gananciales se produjo por sentencia de fecha 20 de abril del año siguiente". Pues bien, no obstante no discutir en esa fase del inventario la cuantía de la indemnización, la juzgadora "a quo" recoge como importe de la misma la de 12.000 €, que fue la declarada por Doña Olga en el interrogatorio celebrado en el acto del juicio verbal. Se muestra discrepante la parte recurrente con ese hecho, puesto que el importe de la indemnización no había sido discutido. Asimismo discrepa de la conclusión de la juzgadora "a quo", quien estimo que era incontrovertido el carácter ganancial de la indemnización, pero que no procedía sin embargo su inclusión en el activo de la sociedad legal de gananciales porque pese a que el actor en la demanda que dio origen a esta litis manifestó que dicha suma se ingresó por Doña Olga en una cuenta a su nombre exclusivo, en el acto de la vista ambos litigantes contestaron en los respectivos interrogatorios que ese dinero se había quedado en la vivienda, manifestando la Sra. Olga que el mismo se gastó en atender las necesidades de la familia, de modo que la juzgadora concluyó que Doña Olga percibió una indemnización por despido de 12.000 € y que destino su importe, a la vista de las contestaciones dada por la misma en el interrogatorio, a las necesidades de la familia, de modo que el referido importe no existía a la disolución de la sociedad legal de gananciales. El apelante se muestra discrepante con este razonamiento en tanto que estima que el mismo no es coherente con el empleado por la misma juzgadora para excluir del pasivo de la sociedad el importe de un plan de ahorro de jubilación, pues respecto a esta partida la juzgadora sostuvo que no se había destinado a atender necesidades gananciales.

Expuesto así el primer motivo del recurso, debe señalarse que no existe contradicción alguna en la argumentación de la resolución recurrida, puesto que en el caso del plan de ahorro de jubilación la juzgadora razona porque no debe incluirse en el pasivo y porque estima que no se destinó a atender necesidades gananciales; diversamente, en el supuesto de la indemnización por despido, basándose en la declaración de Doña Olga , estima que su importe se destinó a la atención de las necesidades de la sociedad legal de gananciales, siendo cuestión distinta si la simple manifestación de Doña Olga ha de considerarse suficiente. Pues bien, estima la Sala que tal como señala la parte recurrente el importe de la indemnización no fue discutido, contrariamente a lo que sostiene la parte apelada, por la misma en el acto de la formación del inventario, remitiéndose la Sala para efectuar tal aseveración al párrafo transcrito en líneas precedentes; si a ello añadimos que la única prueba de que el importe era de 12.000 € es la simple manifestación de Doña Olga y teniendo en cuenta que, de un lado, al ser un hecho no discutido no precisaba de prueba y, de otro, que ambas partes tenían facilidad probatoria para acreditar, en caso de discrepancia, cual era la cuantía concreta de la indemnización, ha de concluirse estimando que ésta era la pacíficamente aceptada por las partes de 20.000 €, y también ha de darse por probado, por manifestación de las dos partes efectuada en el acto del juicio, que la indemnización cobrada no fue ingresada en ninguna entidad bancaria, quedando en la vivienda comun. En cuanto al destino de la referida indemnización, no estima la Sala probado que la misma fuera para necesidades de la familia y ello por cuanto en el acto del inventario, como vimos, no se especificaron los gastos, señalando que se había invertido en gastos diversos y en el mantenimiento de la citada sociedad, manifestando en cambio Doña Olga en el interrogatorio que tuvo lugar en el juicio verbal que se había destinado al pago de la comunión de la menor, hija de los litigantes, al pago de la minuta del Letrado, se supone que devengado en el proceso de divorcio, y a unas vacaciones; pues bien, esas tres partidas eran fácilmente acreditables por parte de Doña Olga , lo que no hizo, por lo que en este punto el recurso ha de prosperar.

El segundo motivo del recurso gravitó sobre la no inclusión en el pasivo de la Sociedad de Gananciales de los 4.000 € que les había dejado su tía Doña Gracia . Ciertamente figura en autos, y no es discutido por la contraparte, que la referida señora les transfirió a los litigantes el 6 de mayo de 2.008 4.000 €, mas no existe prueba alguna de que tal transferencia se hiciera en concepto de préstamo, ya que sobre este extremo ni se ha presentado documental ni testifical de la supuesta prestamista ni de ninguna otra persona y aunque es cierto que la gratuidad no se presume, no lo es menos que en este caso existían vínculos familiares y que no consta que aquélla hubiera hecho reclamación alguna al respecto. Por todo ello, no acreditada la existencia del préstamo, se desestima ese motivo del recurso.

Asimismo recurre el apelante el pronunciamiento de la recurrida en el que se excluye del pasivo de la sociedad un crédito del recurrente frente a la Sociedad de Gananciales respecto a un plan de ahorro de jubilación. Sostiene el recurrente que ese plan de ahorro, que era privativo, se gastó en interés de la familia y que aunque en el inventario se afirmó por el mismo que se trataba de un crédito a favor del esposo por importe de 6.285,61 € correspondiente al importe de un plan de ahorro de jubilación concertado con el Deutsche Bank en fecha anterior al matrimonio, concretamente el 27 de agosto de 1.998, y que fue rescatado el 24 de octubre de 2.005, siendo su importe destinado al pago de gastos y deudas comunes del matrimonio, tal alegación fue desestimada por la juzgadora "a quo", quien argumentó que constaba de la documental aportada, concretamente en el documento núm. 11 de los acompañados por el actor a su propuesta de inventario, que el mismo era privativo suyo, al constituirse antes de la celebración del matrimonio, concretamente el 27 de agosto de 1.998, pero también ese documento acreditaba que el plan fue rescatado el 24 de octubre de 2.005, habiendo remitido durante la tramitación del proceso la entidad Zurich un oficio, que obra al fol. 122 de los autos, donde consta que con posterioridad al recibo girado al actor por importe de 6.500 € el 16 de noviembre de 2.005 aquél procedió a rescatar la póliza, percibiendo el 16 de noviembre de 2.007, 7.106,87 €, de modo que concluye la juzgadora el dinero privativo del demandante no se destinó a atender necesidades gananciales sino que se destinó nuevamente a la contratación de otro producto financiero a su nombre. Y añade la juzgadora que aunque el actor posteriormente insistió, a la vista del oficio de la entidad Zurich, que la cantidad rescatada la destinó a necesidades de la familia, no cabía estimar su petición en primer lugar porque el Sr. Jon había omitido intencionadamente en su propuesta de inventario la referencia a que el dinero inicialmente rescatado había sido invertido en otro producto privativo suyo y en segundo lugar añade que no hay ninguna prueba de que esa segunda cantidad se ingresara en una cuenta ganancial ni que se hubiera destinado a necesidades de la familia.

Pues bien, aunque el apelante sostiene en el recurso que no fue intencionada su omisión, siendo a su juicio irrelevante que el producto privativo se cancelara en 2.005 o en 2.007, lo cierto es que hay que estar a los hechos que se fijan en los respectivos escritos y el actor en el escrito inicial sostuvo, como ya se expuso en líneas precedentes, que el plan de ahorro jubilación había sido rescatado el 24 de octubre de 2.005 y destinado al pago de gastos y demás deudas del matrimonio, lo que se acreditó no era cierto, no constando a mayor abundamiento que el destino del segundo rescate fuera para necesidades de la familia, por lo que el recurso en este extremo ha de ser desestimado.

Finalmente, recurre el actor el pronunciamiento sobre costas y señala que la sentencia le impone las costas a él, lo que no es cierto, puesto que la sentencia no hace expresa declaración en cuanto a las costas, por lo que resulta innecesario acotar con el principio que excepciona al del vencimiento por la concurrencia de serias dudas de hecho.

TERCERO.- Dado el parcial acogimiento el recurso no procede hacer expresa declaración en cuanto a las costas de esta apelación de conformidad con el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Jon frente a la sentencia dictada en fecha veintinueve de junio de dos mil doce, por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Avilés , en los autos de los que el presente rollo dimana, la que se REVOCA en el único extremo de incluir en el activo de la Sociedad de Gananciales el crédito de la misma frente a Doña Olga por importe de 20.000 € en concepto de indemnización por despido.

Se confirman el resto de pronunciamiento de la recurrida.

No procede hacer expresa declaración en cuanto a las costas de la apelación.

Habiéndose estimado parcialmente el recurso de apelación, conforme al apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, procédase a la devolución del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Contra esta resolución no cabe recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos."

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario, doy fe.