Sentencia Civil Nº 411/2008, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 267/2007 de 28 de Octubre de 2008

Encabezamiento

ROLLO NUM. 267/2007

ORDINARIO NUM. 261/2006

TARRAGONA NUM. TRES

S E N T E N C I A NUM.

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

Dª Mª Pilar Aguilar Vallino

D. Manuel Díaz Muyor

En Tarragona, a 28 de octubre de 2008

Visto ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial el Recurso de Apelación interpuesto por D. Rafael y Dª Flor , representados en la instancia por la Procuradora de los Tribunales Sra. Margarita Yxart y asistida de la Letrada Sra. Figueras Talarn como demandantes y como demandados D. Luis Antonio , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Espejo Iglesias y asistida de la Letrada Sra. Buil Martinez y la cia ZURICH, representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Martinez Bastida y asistida del Letrado Sr. Nuñez Esteban.

Antecedentes

ACEPTANDO los de la resolución recurrida, y

PRIMERO.- Que la resolución recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: ""Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por D. Rafael y Dña. Flor , actuando ambos en su propio nombre y en representación del menor Augusto , los tres representados por la Procuradora de los Tribunales Dña. Margarita Yxart Montañés contra D. Luis Antonio , representado por la Procuradora Dña. Mireia Espejo Iglesias y contra la mercantil Zurich compañía española de seguros y reaseguros S.A., representada por la Procuradora Dña. Josepa Martínez Bastida y en consecuencia debo absolver y absuelvo a D. Luis Antonio y a Zurich compañía española de seguros y reaseguros S.A. de todas las pretensiones frente a ellos formuladas. Cada parte habrá de satisfacer las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".

SEGUNDO.- Que contra la mencionada sentencia se solicitó la preparación de la apelación y, evacuado ese trámite, se interpuso recurso de apelación por la parte actora sobre la base de las alegaciones que son de ver en el escrito de alegaciones presentado.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulen oposición al recurso o impugnación de la sentencia apelada, las codemandadas se opusieron al recurso interpuesto.

VISTO y siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Manuel Díaz Muyor.

Fundamentos

PRIMERO.- Por parte de los apelantes se interesa la revocación de la Sentencia por considerar que la misma incurre en una incorrecta valoración de la prueba practicada en relación a la diligencia observada por el demandado Sr. Luis Antonio en el desempeño de su profesión como ginecólogo con ocasión del seguimiento del embarazo de la demandante Sra. Flor y posterior nacimiento de un hijo de los litigantes con determinadas patologías que los apelantes entiende debieron ser apreciadas por el citado facultativo.

La Sentencia recurrida desestima la demanda al considerar que no se probó la existencia de negligencia alguna por parte del facultativo demandado, por lo que ninguna responsabilidad cabe exigirle al mismo ni a la compañia ZURICH en su condición de aseguradora de dicha responsabilidad profesional.

El recurso se basa en la alegación de una incorrecta valoración de la prueba y del Derecho aplicable a los hechos objeto de enjuiciamiento.

En el presente caso los actores ejercen dos acciones, una ejercitada en nombre y representación de su hijo reclamando para el mismo la cantidad de 600.000 Euros para y otra acción, ejercitada en nombre propio donde reclaman la cantidad de 180.000 Euros. Se trata de unas acciones que se ajustan al grupo de acciones que la doctrina científica y jurisprudencial identifica, recurriendo a su denominación anglosajona, como "Wrongful Actions"; distinguiendo posteriormente entre "wrongful conception", "wrongful birth" y "wrongful life". En todas ellas, se reclama con distintos matices el daño o daños que se derivan del nacimiento de una persona: sea por el simple hecho de nacer cuando no se esperaba ese acontecimiento, sea por el hecho de que nazca un ser humano con malformaciones no conocidas ni esperadas, o sea por el hecho mismo de vivir con malformaciones.

Otro rasgo común a este grupo de acciones es que el hecho causante de la responsabilidad se centra en una infracción de la "lex artis ad hoc", ya por mala praxis médica o impericia profesional, ya por incumplimiento de deberes básicos de prudencia, o ya por una infracción del deber básico de información al paciente. Pero mientras la acción del tipo "wrongful conception" (conocida también como "wrongful pregnacy") hace referencia a las reclamaciones interpuestas por los progenitores con motivo de los daños irrogados de la concepción y nacimiento no deseados de un hijo sano, las acciones "wrongful birth" y "wrongful life" se refieren a las reclamaciones interpuestas por la madre o por ambos padres en nombre y derecho propio o a las formuladas por los padres en nombre de su hijo con motivo de los daños producidos por el nacimiento de un hijo con malformaciones o enfermedades congénitas que se asocian por lo general, no a un error médico en sentido estricto, sino a la negligencia omisiva del facultativo por no realizar las pruebas que hubieran podido detectar en fase prenatal las malformaciones y/o por una incorrecta valoración de los resultados de esas pruebas si llegaron a practicarse y/o por la omisión del deber de información sobre la anomalía o malformación que conlleva la privación de la facultad u opción de abortar en plazo legal. En tales casos, si los padres reclaman en su propio nombre y derecho el daño moral y patrimonial padecido por ellos mismos con motivo del nacimiento de un hijo con malformaciones nos encontraremos ante el supuesto de "wrongful birth actions", mientras que si los padres reclaman en nombre del niño, en cuanto representantes legales del mismo, el daño moral y patrimonial que sufrirá éste durante su vida por causa de haber nacido con esas malformaciones estaremos ante "wrongful life actions". (Para una distinción entre las distintas acciones mencionadas, vid. STS de 11 de mayo de 2001 ).

SEGUNDO.- De otra parte, las acciones de responsabilidad basadas en casos de nacimiento injusto han sido objeto de varios pronunciamientos por parte de nuestro Tribunal Supremo (cfr., SSTS de 6 de junio de 1997, 4 de febrero de 1999, 7 de junio de 2002, 18 de diciembre de 2003 y 21 de diciembre de 2005 ), así como por distintas Audiencias Provinciales (cfr. SAP Madrid de 5 de mayo de 1998, SAP Vizcaya de 18 de enero de 1999; SAP Barcelona de 8 de mayo de 2000; SAP León de 8 de marzo de 2001; SAP Baleares de 6 de junio de 2001; SAP Cádiz de 17 de septiembre de 2002 ). Por el contrario, las acciones de responsabilidad por vida injusta, a pesar de haber sido planteadas en más de una ocasión (progenitores que demandan en nombre de su hijo nacido con malformaciones), no han recibido hasta el momento una respuesta específica por parte del Alto Tribunal (cfr., SSTS de 4 de febrero de 1999 y 18 de diciembre de 2003 ).

Sin embargo, la posibilidad de admitir acciones de responsabilidad por nacimiento injusto en nuestro Derecho no conduce a que pueda afirmarse con carácter general que exista un nexo causal objetivizado entre la falta de detección de las malformaciones por el facultativo o facultativos que realizan el diagnóstico prenatal y los daños morales y patrimoniales que puedan derivarse del nacimiento de una persona con malformaciones, sino que ese nexo causal podrá establecerse en situaciones muy concretas en las que quede acreditado suficientemente que una actuación facultativa negligente y/o en su caso una deficiente información a la paciente embarazada privó a los padres de la posibilidad de decidir sobre la práctica de un aborto eugenésico dentro del plazo legal, además de las consecuencias morales y patrimoniales que el nacimiento del niño con malformaciones conlleva normalmente. La doctrina científica habla al respecto del "falso negativo" como origen o motivo de imputación de responsabilidad civil al médico: cuando se ofrece un falso negativo (es decir la ausencia de malformaciones en el feto), por acción u omisión, existiendo la tecnología y los conocimientos científicos suficientes para proporcionar un diagnóstico correcto que refleje adecuadamente el mal o defecto que sufre el "nasciturus", el daño que se produce como consecuencia de la privación de la libertad de decidir sobre la posibilidad de abortar en el plazo legal pasa a ser un daño indemnizable para los principales afectados por esa falsa información, los progenitores y, en su caso, el propio nacido.

TERCERO.- Dicho esto resulta necesario destacar que en materia probatoria no pueden compartirse los argumentos de los apelantes relativos a la existencia de una inversión de la carga de la prueba, habiendo el Tribunal Supremo ha reiterado hasta la saciedad, como principio general, que en la valoración de la conducta de los profesionales sanitarios queda descartada toda suerte de responsabilidad más o menos objetiva, sin que opere la presunción de culpa ni la inversión de la carga de la prueba, admitida para los daños de otro origen, estando a cargo del paciente la prueba de la culpa y de su relación de causalidad, en tal forma que su responsabilidad se basará en una culpa incontestable, es decir, patente (SSTS de 10 de diciembre de 1996 y 23 de marzo de 2001 siendo imprescindible que a la relación causal, material o física, haya de sumarse el reproche culpabilístico, que puede manifestarse a través de una negligencia omisiva en la aplicación de un medio curativo o, más generalmente, en la existencia de una acción culposa o negligente en tal aplicación. (SSTS de 10 de noviembre de 1997, 19 de febrero de 1998 y 23 de octubre de 2000 ) siendo casi innecesario reproducir un sinfín de sentencias en las que se confirma que en sede de responsabilidad médica -tanto contractual como en la extracontractual- la culpa, así como relación de causalidad entre el daño o mal del paciente y la actuación médica, ha de probarla el paciente ya que tras la sentencia de 10 de julio de 1943 , que inició la repetida praxis de la inversión de la carga de la prueba o dispensa de prueba para el perjudicado o víctima, seguida, entre otras, por las de 10-5-82, 7-4-83, 10-7-85, 13-12-85, 31-1-86 y 19-2-87, se consagra la excepción a esa inversión y se unifica el criterio de que tanto en la contractual como en la extracontractual, esa carga incumbe al actor o paciente, entre otras muchas, en las SSTS de 13-7-1987, 12-7-1988, 6-11- 90, 7-2-90, 6-6-90, 8-10-92, 4-3-93, 23-3-93, 2-2-93, 15-2-93, 25-4-94, 29-3-94, 12-7-94, 14-11-94, 20-2-95, 16-2-95, 10-2-96, 8-4-96, 1-6-96, 23-9-96, 25-7-96, 31-7-96, 10-12-96, 20-6-97, 10-11-97 ...".

En este sentido la STS de 24 de noviembre de 2005 afirma que "Con reiteración, este Tribunal, en el ámbito de la responsabilidad del profesional médico, ha descartado toda clase de responsabilidad más o menos objetiva, incluida la técnica de la inversión de la carga de la prueba, desaparecida en la actualidad de la Ley de Enjuiciamiento Civil, salvo para supuestos debidamente tasados (art. 217.5 LEC), bien es cierto que con algunas excepciones para los casos de resultado desproporcionado o medicina voluntaria o satisfactiva, en los que se atenúa la exigencia del elemento subjetivo de la culpa para proteger de manera más efectiva a la víctima, flexibilizando tales criterios. De esa forma, a partir del daño que fundamenta la responsabilidad, el criterio de imputación en virtud del artículo 1902 CC , se basa, como no podía ser de otra forma, en el reproche culpabilístico y exige del paciente la demostración de la relación o nexo de causalidad y la de la culpa en el sentido de que ha quedar plenamente acreditado en el proceso que el acto médico o quirúrgico enjuiciado fue realizado con infracción o no sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo -lex artis ad hoc- (SSTS 15 febrero 1995; 23 marzo 2001; 4 febrero 2002; 23 sep 2004 ); razón por la que habrá de responder incluso del riesgo típico si el daño se debió a su actuación descuidada o a la aplicación de técnicas inapropiadas (SSTS 26 de noviembre de 2001 y 11 de abril de 2002 ), pero en cambio no lo hará de ningún daño, por desproporcionado que parezca, si prueba que no fue debido a su negligencia (SSTS 20 y 23 de marzo 2001 ), al no poder atribuírseles cualquier consecuencia, por nociva que sea, que caiga fuera de su campo de actuación (STS 13 de julio 1987 )." (En similar sentido, Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2006 , entre otras muchas).

Por ello, es claro que con arreglo a la referida doctrina, al actor corresponde acreditar la conducta negligente del demandado, que al tratarse de un supuesto de negligencia médica implica acreditar la infracción de la "lex artis", debiendo tenerse en cuenta, igualmente, que la infracción de la "lex artis" no viene dada por el simple hecho de que se produzca un resultado dañoso a consecuencia o pese al tratamiento aplicado, sino que implica el no haber desplegado la actividad precisa, según las circunstancias y la ciencia médica, para tratar de obtener la curación del paciente, ya que lo que se exige al médico, salvo en supuestos de medicina no curativa, es la realización de una conducta, no la obtención de un resultado, por ello se viene indicando que la obligación en caso de asistencia médica es una obligación de actividad, en concreto de prestación de medios, y no de resultado.

CUARTO.- Entrando ya en los concretos motivos de apelación que aduce la parte apelante para la estimación de su recurso el mismo se centra en argumentar una incorrecta valoración de la prueba.

El recurso se centra inicialmente en alegar que el número de ecografías realizadas al feto, cuestión que es irrelevante al haberse efectuado al menos siete, número que entra dentro de los criterios médicos al uso por lo que no existió en este punto comportamiento reprochable al facultativo demandado. No se discute de otra parte que el aparato empleado por éste para realizar las ecografías era de alta precisión, hecho reconocido por las partes pero al que la Sentencia recurrida no le atribuye la consecuencia que la parte apelante pretende por esta mera circunstancia al deducir, de forma errónea y parcial, que dada la perfección del instrumento empleado el facultativo este no tenía excusa para no apreciar malformaciones en el feto. En este sentido se remite únicamente al informe del Dr. Julián , que no es tenido en cuenta por la Juzgadora a quo por la razones que se dirán y en particular al haber quedado probado que emitió su parecer sin haber estudiado las respectivas ecografías en las que basó su actuación el demandado.

Por lo demás igualmente irrelevantes debe ser las alegaciones relativas a que haya resultado probado que el feto pudo reconocerse ecográficamente en varias posiciones así como la no anotación de datos sobre su movilidad ya que de estos hechos no puede deducirse que hubiera negligencia en el facultativo para apreciar la patología que presentó el feto tras su nacimiento.

Los apelantes discrepan del criterio del Juzgador a quo, el cual expresamente opta por atender a unas periciales con respecto a otras en relación a cuestiones médicas planteadas en este procedimiento. Es doctrina jurisprudencial reiterada que la prueba pericial es de libre apreciación del Juez, sin que le vincule el informe del perito, al ser la función de éste de mero auxiliar, ilustrador sobre las circunstancias del caso, pero sin fuerza vinculante (SSTS de 9-10-1981, 19-10-1982, 13-5-1983, 20-3-1984, 9-10-1989, 18-5-1990, 26-11-1990, 29-2-1991, 15-7-1991 y 10-2-1994 , entre otras), encontrándose dentro de dicha libre y razonable facultad valorativa la posibilidad de que el juzgador de instancia prescinda total o parcialmente del informe pericial cuando no lo considere adecuado para resolver la cuestión litigiosa, pues como dice la S.T.S.J.C. de 28-7-05 "Nada obsta a que el juzgador pueda poner de relieve sus dudas acerca de las apreciaciones de los peritos, preferir a unos frente a otros, cuestionar sus conclusiones en función de las demás pruebas o modular sus apreciaciones dentro de la coherencia y razonabilidad", y añade la citada Sentencia "La valoración de la prueba practicada en una potestad exclusiva del órgano judicial en la instancia, que éste ejerce libremente, y como tal sólo cabe admitir posibles revisiones cuando la parte llegue a objetivar una razón que ponga en evidencia que el Juzgador ha incurrido en algún tipo de error, bien por no haber tenido en cuenta ciertos medios probatorios o por no haberlos interpretado adecuadamente, o bien porque sobre su base, llegue a consecuencias arbitrarias o absurdas, contrarias a la lógica y al sentido común".

El presente recurso se basa en afirmar que el Dr. Julián merece una mayor credibilidad que el Dr. Luis Carlos y que por ello debe ser acogido el criterio del primero en demérito del anterior. El argumento es una mera apreciación de la parte, de carácter sesgado y subjetivo y encaminado únicamente a modificar, sin mayor razón que la utilidad que le puede reportar a la parte el cambio de criterio del Juzgador. Debemos ratificar la Sentencia recurrida en este punto partiendo en primer lugar, del dato objetivo que supone la especialidad médica Don. Luis Carlos , medico especialista obstetricia del Hospital de Sant Pau de Barcelona, pese a que en la actualidad no estuviera trabajando en dicho Centro, hecho que no permite suponer, si ello es lo que pretende la parte apelante, que por tal circunstancia carezca en la actualidad de los conocimientos propios de la especialidad médica que vino realizando en dicho centro hospitalario. El Juzgador a quo opta por primar el carácter de especialista Don. Luis Carlos en la materia que es objeto de enjuiciamiento así como el emitido por el Dr. Casimiro , informe que la parte apelante cuestiona por no haber sido ratificado en el acto del juicio. En este sentido debe tenerse en cuenta el artículo 346 LEC del que se deduce la no obligatoriedad de la asistencia del perito a la vista para que su informe tenga eficacia probatoria, que por dicho motivo pretende negar la parte apelante.

En cuanto a la negligencia concreta que se imputa al Sr. Luis Antonio por no haber apreciado las alteraciones somáticas que presentó el recien nacido (desproporción, movilidad escasa, contracturas articulares, etc) el apelante parte de la premisa de que el crecimiento del feto no era el normal, si bien debe tenerse en cuenta, como afirmaron los peritos, que el grado de desarrollo es relativo y no se apreciaron retrasos en el crecimiento, la movilidad fetal aparecia en el historial clínico como normal ya que cabe movilidad e hipotonia y que el demandado Sr. Luis Antonio hizo constar en la historia clínica movilidad del feto en la semana 20 de gestación. En cuanto a la microrretrognatia, se trata de una patología que los peritos coincidieron en que para ser relevante debe ir acompañda de otra sintomatología.

QUINTO.- Resulta especialmente significativo que exista una absoluta discrepancia entre el diagnóstico de la patología que actualmente padece Augusto entre el perito Sr. Julián y los restantes facultativos que se pronuncian sobre este aspecto. El Dr. Santiago , facultativo del Hospital de la Vall d'Hebron, (Barcelona) discrepa de la existencia de un sindrome de Pena Shoecker Tipo I y Don. Casimiro dice que efectivamente la sintomatología del menor presenta aspectos coincidentes con el diagnóstico del Sr. Julián pero no afirma en momento alguno que este diagnóstico sea el acertado y se refieren a una "distrofia muscular" como diagnóstico provisional, por lo que no existe la supuesta incoherencia entre los facultativos ya que no se deduce que la enfermedad sea la que afirma el perito Sr. Julián mientras que Don. Luis Carlos sugiere una artrogriposis II con anomalías faciales, controversia que viene a poner de manifiesto la evidente dificultad para apreciar durante el embarazo esta circunstancia. En este sentido ya los especialistas declararon durante el Juicio que las malformaciones musculoesqueléticas son especialmente difíciles de detectar durante las ecografías morfológicas anteriores a la vigésimo segunda semana e incluso también a lo largo de todo el embarazo por lo que no se aprecia negligencia alguna en la intervención del demandado Sr. Luis Antonio , y en consecuencia tampoco cabe exigirle ninguna la compañia aseguradora del mismo.

SEXTO.- Dada la desestimación del recurso procede imponer las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

VISTOS los preceptos legales y demás aplicables.

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por D. Rafael y Dª Flor contra la Sentencia de fecha 16 de febrero de 2007 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Tarragona CONFIRMANDO íntegramente la misma y con expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

No se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta alzada.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.