Sentencia CIVIL Nº 412/2018, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 564/2018 de 21 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000564/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE ELX
Autos de Juicio Verbal - 000478/2016
SENTENCIA Nº 412/2018
En ELCHE, a veintiuno de septiembre de dos mil dieciocho
El Ilmo. Sr. Magistrado D. Edmundo Tomás García Ruiz , ha visto los autos de Juicio Verbal nº 478/2016
del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso
entablado por Dª. Amelia , habiendo intervenido como parte apelante, representada por la Procuradora Dª.
María Asunción Hernández García y defendida por el Letrado D. Felipe Martínez Leal, y como parte apelada
Dª. Eva María y 'Mapfre Seguros, S.A.', representadas por el Procurador D. Manuel Lara Medina y defendidas
por el Letrado D. Juan Ignacio Ortiz Jover.

Antecedentes

Primero.-Con fecha 23 de octubre de 2017, el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Elche dictó, en el procedimiento mencionado, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que SE DESESTIMA la demanda formulada por la Procuradora Sra. Hernández García, en nombre y representación de DÑA. Amelia contra DÑA. Eva María y contra la compañía aseguradora MAPFRE SEGUROS SA,, en consecuencia, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a las demandadas de las pretensiones ejercitadas en su contra. Se imponen las costas a la parte actora'.

Segundo.-Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de Dª. Amelia , siendo admitido a trámite en ambos efectos.

Tercero.- Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a Dª. Eva María y 'Mapfre Seguros, S.A.', emplazándolas por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultara desfavorable, dentro de cuyo término presentaron escrito de oposición.

Cuarto.- Elevadas las actuaciones a este tribunal, se formó el rollo nº 564/2018, correspondiendo la decisión del recurso al Ilmo. Sr. D. Edmundo Tomás García Ruiz por turno de reparto especial para juicios verbales por razón de la cuantía, y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 20 de septiembre de 2018.

Quinto.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Fundamentos

Primero.- Objeto del recurso de apelación interpuesto.

Se interpone recurso de apelación alegando, en primer lugar, error en la valoración el a prueba y falta de motivación, al considerar insuficientes las llamadas telefónicas realizadas al teléfono móvil de la cliente los días 27 de marzo y 7 de julio de 2013 como gestiones para contactar con la misma y comunicarle las resoluciones del Excmo. Ayuntamiento de Elche de 11 de enero de 2013, notificada el 31 de marzo de 2013, desestimatoria de su reclamación de lesiones por caída en la vía pública, y del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 1 de Elche de fecha 5 de abril de 2013, notificada el 10 de julio de 2013, requiriendo a la Letrada para que acreditara la representación procesal por comparecencia 'apud acta' y pago de la tasa judicial en plazo de diez días, al no justificar el envío de cartas certificadas, burofax o correos electrónicos a su domicilio. Además, no aportó en fase administrativa los testigos necesarios para justificar los hechos, como consta en el decreto desestimatorio de su reclamación. En segundo lugar, invoca infracción de los arts. 1101 C.C. y 217 L.E.C. en cuanto a la inversión de la carga de la prueba, pues incumbe a la demandada probar que obró con toda la diligencia necesaria La parte demandada se opone a dicho recurso argumentando que no consta que se le facilitara el correo electrónico referido en la demanda, que cualquier carta o burofax hubiera resultado inútil dado el cambio de domicilio de la demandante y que los tribunales no aplican en esta materia ningún principio de inversión de la carga de la prueba, debiendo ser el cliente quien acredite la falta de diligencia profesional del abogado, el nexo causal con el daño producido y la realidad de éste.

Segundo.- Responsabilidad por negligencia profesional del abogado.

Entrando en el fondo del asunto, y ejercitándose por la parte actora una acción de responsabilidad civil profesional con fundamento en el contrato de arrendamiento de servicios que une al abogado con su cliente, en el que no existe un compromiso de obtener un determinado resultado satisfactorio de las pretensiones del cliente, sino a emplear toda la diligencia necesaria en defensa de sus intereses dentro de los límites propios del encargo profesional recibido, la jurisprudencia señala como premisas fundamentales de la responsabilidad por negligencia profesional de los abogados las siguientes: a- La obligación del abogado de indemnizar los daños y perjuicios ha de surgir de la omisión de la diligencia debida en la prestación de sus servicios profesionales, atendidas las reglas técnicas de su especialidad comúnmente admitidas y las particulares circunstancias del caso.

2- La acción para exigir responsabilidad al abogado se construye en torno a los tradicionales elementos que caracterizan la responsabilidad subjetiva: daño, culpa y nexo causal, lo que hace necesario conocer las obligaciones propias del letrado cuyo incumplimiento negligente puede dar lugar a tal reclamación de responsabilidad.

3- Recae en el cliente demandante la carga de probar tanto la existencia de un daño indemnizable, como la falta de diligencia del letrado y, finalmente, el vínculo causal, ya que el abogado, 'ab initio', goza de la presunción de diligencia en su actuación profesional.

4- Por lo general, ese daño no equivale a la no obtención del resultado de la pretensión confiada o de la reclamación judicial, pues se trata de un evento de futuro que, por su devenir aleatorio, dependerá de la exclusiva e intransferible integración de la convicción del juzgador ( STS. de 14 de julio de 2005 y 21 de junio de 2007).

En concreto, la STS de 14 de julio de 2010, tras resumir el criterio jurisprudencial sobre el incumplimiento de sus deberes profesionales, declara que ' En el caso de la defensa judicial estos deberes se ciñen al respeto de la lex artis [reglas del oficio], esto es, de las reglas técnicas de la abogacía comúnmente admitidas y adaptadas a las particulares circunstancias del caso. La jurisprudencia no ha formulado con pretensiones de exhaustividad una enumeración de los deberes que comprende el ejercicio de este tipo de actividad profesional del abogado. Se han perfilado únicamente a título de ejemplo algunos aspectos que debe comprender el ejercicio de esa prestación: informar de la gravedad de la situación, de la conveniencia o no de acudir a los tribunales, de los costos del proceso y de las posibilidades de éxito o fracaso; cumplir con los deberes deontológicos de lealtad y honestidad en el desempeño del encargo; observar las leyes procesales; y aplicar al problema los indispensables conocimientos jurídicos'.

En el presente procedimiento, se achaca a la Letrada demandada falta de diligencia al no realizar las gestiones necesarias para comunicar a la cliente la resolución desestimatoria de su pretensión dictada en fecha 11 de enero de 2013 por el Excmo. Ayuntamiento de Elche, ni la diligencia de ordenación del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Elche de fecha 5 de abril de 2013 requiriendo a la Letrada para que acreditara la representación procesal por comparecencia 'apud acta' y el pago de la tasa judicial en plazo de diez días, con apercibimiento de archivo, lo que motivó el Auto de 19 de septiembre de 2013 en el que se acuerda el archivo de la demanda al no haber cumplido el requerimiento efectuado, produciéndose el decaimiento de la acción y pérdida de la oportunidad procesal de obtener una indemnización de daños y perjuicios como consecuencia de la reclamación por responsabilidad patrimonial presentada contra el Excmo.

Ayuntamiento de Elche por las lesiones sufridas en la caída que tuvo lugar el día 17 de junio de 2009 en la calzada de la calle Alginet de Altabix (Elche) A tales efectos, el art. 42 del Real Decreto 658/2001, de 22 de junio, por el que se aprueba el Estatuto General de la Abogacía Española, dispone: '1. Son obligaciones del abogado para con la parte por él defendida, además de las que se deriven de sus relaciones contractuales, el cumplimiento de la misión de defensa que le sea encomendada con el máximo celo y diligencia y guardando el secreto profesional.

2. El abogado realizará diligentemente las actividades profesionales que le imponga la defensa del asunto encomendado, ateniéndose a las exigencias técnicas, deontológicas y éticas adecuadas a la tutela jurídica de dicho asunto y pudiendo auxiliarse de sus colaboradores y otros compañeros, quienes actuarán bajo su responsabilidad. 3. En todo caso, el abogado deberá identificarse ante la persona a la que asesore o defienda, incluso cuando lo hiciere por cuenta de un tercero, a fin de asumir las responsabilidades civiles, penales y deontológicas que, en su caso, correspondan'.

Partiendo de las anteriores premisas fácticas y jurídicas, procede analizar la prueba practicada en autos y la valoración de la misma llevada a cabo en la sentencia recurrida a fin de determinar si la misma incurre en el error valorativo que se le atribuye en el recurso.

Tercero.- Valoración de la prueba practicada .

En orden a la resolución de la presente controversia conviene comenzar recordando que el proceso valorativo de las pruebas es incumbencia de los órganos juzgadores y no de las partes que litigan, a las que queda vetada toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo de Jueces y Tribunales por el suyo propio, conforme consolidada doctrina jurisprudencial que sostiene que debe prevalecer la valoración que de las pruebas realice el órgano judicial por ser más objetiva que la de las partes, dada la mayor subjetividad de éstas en razón a defender particulares intereses. No obstante, en absoluto puede considerarse vinculante para el tribunal de alzada, pues si considera que la valoración de la prueba es errónea, tiene facultades bastantes para conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito, valorando, según su criterio, los elementos probatorios aportados por las partes en su momento, dentro de los límites de la obligada congruencia, sin más límite que el impuesto por el principio prohibitivo de la 'reformatio in peius'.

En definitiva, en la segunda instancia, cuando de valoraciones probatorias se trata, debe prevalecer, en virtud del principio de inmediación, la valoración de la prueba realizada por el juzgador de instancia, salvo que aparezca claramente que: a- existe una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba; b- el propio relato fáctico es oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio.

Sin embargo, no se aprecia en la sentencia de primera instancia el error que se le atribuye en la apreciación de los medios de prueba practicados, puesto que de los mismos resulta que la abogada demandada desplegó toda la diligencia exigible para la defensa de los intereses de su cliente tratando de localizarla, cuando le fueron notificadas tanto la resolución desestimatoria del Excmo. Ayuntamiento de Elche en fecha 21 de enero de 2013 (documento nº 20 de la demanda y 5 de la contestación), como la diligencia de ordenación del Juzgado contencioso-administrativo nº 1 de Elche en fecha 10 de julio de 2013 (documentos nº 24 y 26 de la demanda y 10 de la contestación), mediante llamadas telefónicas realizadas al número de abonado que le había sido facilitado por su cliente ( NUM000 ), esto es, mediante las llamadas efectuadas los días 27 de marzo de 2013 a las 12:22:09 y 12:23:07 (documento nº 6 de la contestación) y el día 17 de julio de 2013 a las 10:22:03 (documento nº 9 de la demanda), siendo responsabilidad exclusiva de la Sra. Amelia no haber comunicado a su abogada el cambio de número telefónico.

Asimismo, el envío de cualquier comunicación escrita (carta certificada, burofax) al domicilio facilitado por la cliente a la abogada (Avda. DIRECCION000 , nº NUM001 , NUM002 - NUM003 , de Elche) hubiera resultado infructuosa, dado que también se produjo un cambio de domicilio no notificado a la abogada, pasando a residir en la CALLE000 en fecha 15 de febrero de 2013, después en CALLE001 en fecha 4 de abril de 2014 y actualmente en calle Filet de Fora a partir del 11 de febrero de 2015 (volante de empadronamiento remitido por el Ayuntamiento de Elche a petición de la parte demandada y documentos nº 2 y 7 de la demanda y 2 de la contestación).

Por último, la falta de remisión de un correo electrónico a la dirección que figura en la reclamación presentada por la Sra. Amelia ante el Ayuntamiento de Elche en fecha 13 de julio de 2009 (documento nº 7 de la demanda) - DIRECCION001 - no revela el incumplimiento de sus obligaciones profesionales, pues ni fue facilitado por la cliente a la abogada a efectos de comunicaciones entre ambas, ni siquiera se corresponde con los apellidos de la cliente, ni consta en la reclamación efectuada por la Sra. Amelia en fecha 30 de julio de 2009 (documento nº 2 de la contestación), única que admite la demandada que obraba en su poder.

Por todo ello, esta Sala comparte el razonamiento del Juez 'a quo' cuando expone en el fundamento de derecho tercero: 'La falta de subsanación de los requisitos de procedibilidades imputable a la parte actora, por lo que no se puede atribuir la responsabilidad a la abogada demandada, toda vez que acredita que efectuó todas las actuaciones que estaban a su alcance, dentro del marco de la diligencia profesional exigible, para que se llevara a buen fin la reclamación. La parte actora pretende que la Sra. Eva María fuera deduciendo los cambios de domicilio o de teléfono por la mera documentación, cuando es la propia Sra. Amelia la que debe proporcionar los datos de contacto para que pueda llevarse a efecto el encargo profesional'.

En definitiva, como ha puesto de manifiesto esta Sala en diversas ocasiones, si el criterio del tribunal a quo es razonable y sus conclusiones vienen suficientemente respaldadas por la prueba practicada y convencen suficientemente al tribunal de alzada, no debe acogerse el punto de vista del apelante, solucionando el conflicto de modo diferente al de instancia con otra valoración de la prueba y consecuente argumentación, aunque pueda ser igualmente razonable ( sentencias de 4 de noviembre de 2016, 7 y 14 de julio de 2017).

Finalmente, también debe ser rechazada la alegación realizada en el recurso acerca de que 'la Letrada no aportó en fase de procedimiento administrativo los testigos necesarios para acreditar los hechos'. En primer lugar, porque consta en la Resolución de fecha 7 de febrero de 2011 del Ayuntamiento de Elche (documento nº 18 de la demanda) que se inadmitían las testificales propuestas por innecesarias, ya que con la documental aportada existían elementos suficientes para estimar o desestimar la reclamación presentada. Y, en segundo lugar, porque no fue planteada en la demanda inicial, lo que impide su análisis en esta resolución.

En este sentido, la segunda instancia, a pesar de su carácter plenamente revisorio de los hechos y del derecho derivado de su carácter de recurso ordinario, no supone un nuevo juicio ni autoriza a la Audiencia Provincial a resolver cuestiones o excepciones distintas de las ya planteadas en legal forma y en los momentos procesales oportunos en primera instancia, por lo que no pueden ser examinadas cuestiones nuevas, salvo aquellas que puedan ser apreciadas de oficio por el tribunal, ya que de lo contrario se vulneraría el derecho de defensa de la parte contraria, pues la misma no podría alegar ni probar sobre las cuestiones extemporáneamente planteadas y vulneraría los principios de igualdad de parte, preclusión, contradicción y dispositivo.

En consecuencia no es factible a las partes alterar los términos del debate en el recurso de apelación, planteando cuestiones nuevas, introduciendo en el escrito de recurso argumentos no articulados en la primera instancia que alteren sustancialmente la causa de pedir, o de oposición a los pedimentos de la parte actora y sobre los que es evidente no habrá podido pronunciarse el Juzgado 'a quo' ni acerca de las cuales nada habrá podido alegar ni probar en consecuencia la contraparte con quiebra en caso contrario de los principios de contradicción e igualdad de las partes en el proceso, y sobre todo con infracción de las exigencias derivadas del artículo 24 CE.

Así lo señala una doctrina jurisprudencial reiterada ( SSTS, entre otras, las de fecha 2 de abril de 1962, 15 de abril y 14 de octubre de 1991, 3 de abril de 1993, 10 de diciembre de 2003 y 9 de mayo de 2005).

Cuarto.- Costas procesales de la alzada.

De conformidad con el art. 398 de la misma Ley, procede imponer a la apelante las costas procesales de esta alzada, al haber sido desestimado el recurso interpuesto.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dª. Amelia , representada por la Procuradora Dª. María Asunción Hernández García, contra la sentencia de fecha 23 de octubre de 2017 recaída en los autos de juicio verbal nº 478/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Elche, debo confirmar y confirmo dicha resolución, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así, por esta mi sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr.

Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.

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