Sentencia Civil Nº 413/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 502/2007 de 22 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21

MADRID

SENTENCIA: 00413/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 21

1280A

Tfno.: C/ FERRAZ, 41 Fax: 914933872-73-06-07

914933874

N.I.G. 28000 1 7034389 /2007

Rollo: RECURSO DE APELACION 502 /2007

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 328 /2004

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 20 de MADRID

Ponente:ILMO. SR. D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ

D.O.

De: CANTIFON, S.L.

Procurador: MARIA ASUNCIÓN SÁNCHEZ GONZÁLEZ

Contra: JUCARECO, S.L.

Procurador: SARA DÍAZ PARDEIRO

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

Dª ROSA Mª CARRASCO LÓPEZ

D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ

Dª Mª ALMUDENA CÁNOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

En Madrid, a veintidós de septiembre de dos mil nueve. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de

Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 328/2004, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 20 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante-demandante Cantifón s.l., y de otra, como apelado-demandado Jucareco s.l.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ.

Antecedentes

La sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 20 de Madrid, en fecha 16 de marzo de 2007 , se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Desestimando la excepción de compensación alegada por la parte demandada, desestimo la demanda presentada por Cantifón, SL contra Jucareco, SL absolviendo a dicha demandada.

Condeno a la parte actora al pago de las costas de este proceso."

SEGUNDO.- Notificada la mencionada sentencia, contra la misma, después de preparado, se interpuso recurso de apelación, por la parte demandante, mediante escrito del que se dio traslado a la otra parte, que presentó escrito de oposición al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección, ante la que no se ha practicado prueba alguna.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de 9 de julio de 2009, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 21 de septiembre de 2009.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por los mismos razonamientos jurídicos que se tuvieron en cuenta para dictar la sentencia apelada, que no han sido desvirtuados por la parte recurrente y que ahora se dan por reproducidos, procede su confirmación.

SEGUNDO.- La parte demandada Jucareco s.l. se constituyó el día 20 de octubre de 1994, con un capital social de 1.000.000 de pesetas, siendo su objeto social la promoción de edificación. Uno de sus socios era don Pedro Antonio , titular del 30% de las participaciones sociales, quien, desde el mes de abril de 1995 hasta el día 17 de junio de 2002, fue su apoderado general y de hecho llevaba la administración de la sociedad. Los demás socios eran don Cecilio (titular del 18,10% de las participaciones sociales y administrador único) don Fulgencio (titular del 13,30% de las participaciones sociales) y don Marino (titular del 32,20% de las participaciones sociales). Así como la parte demandante Cantifón s.l. (titular del 5,6% de las participaciones sociales).

De la parte demandante Cantifón s.l. son socios don Pedro Antonio , su esposa y sus dos hijas, siendo administrador único don Pedro Antonio .

El día 31 de marzo de 2004 Cantifón s.l. presenta demanda, contra Jucareco s.l., en la que suplica: "se condene a la demandada a abonar a mi mandante la cantidad de 49.015,18 ?, intereses y costas".

Se alega, en la demanda, que Cantifón s.l. hizo a Jucareco s.l. varios préstamos (en concreto los días 30 de junio y 9 de julio de 1999, 10 de febrero, 2 de junio, 10 de noviembre y 31 de diciembre de 2000 y 2 de enero y 31 de enero de 2001), ascendiendo la cuantía total de lo prestado a 14.035.440 pesetas, de las cuales ya se han devuelto 4.200.000 pesetas el día 19 de octubre de 2001 y 1.680.000 pesetas el día 2 de noviembre de 2001, restando por devolver la suma de 8.155.440 pesetas (49.015,18 ?).

Con la demanda se acompaña un documento número 8 en el que figura la cantidad prestada de 1.049.000 pesetas.

En la contestación a la demanda se alega que realmente se trataba de aportaciones sociales que los socios hacían a la sociedad y que se disfrazaban de "préstamos" para eludir problemas legales y contables.

También se ataca el documento que se acompaña como número 8 con la demanda, diciendo que no se trata de un ingreso-préstamo de la entidad actora, sino de una cantidad entregada a don Pedro Antonio por don Luis Pablo como pago a cuenta de la compra de un estudio del edificio que injustamente se atribuye y apropia el sr. Pedro Antonio a favor de la entidad Cantifón s.l., a quien representa, cuando era de exclusiva propiedad de Jucareco.

Para acabar indicando que la demandada adeuda a la actora la cantidad de 12.613,06 euros y no la improcedentemente reclamada en la demanda, si bien, la referida suma, deberá ser abonada cuando la sociedad y los socios lleguen a los acuerdos pertinentes y se disponga del dinero necesario, precisamente cuando el administrador y dueño de la actora abone las sumas pendientes con la demandada y esta tenga disponibilidad económica.

En la audiencia previa del juicio ordinario celebrada el día 16 de junio de 2005 alega, la parte demandante, que "tenemos que modificar un hecho para que se tenga en cuenta un error padecido por la parte actora al incluir 1.049.000 pesetas al que se refiere el hecho tercero de la contestación a la demanda, en consecuencia lo reclamado se reduce a 7.106.440 pesetas equivalentes a 42.710,56 ?".

La sentencia dictada en la primera instancia el día 16 de marzo de 2007 desestima la demanda con imposición de costas al actor. Se dice que, en la audiencia previa, la actora redujo (intentó reducir ya que no vale modificar la pretensión en ese momento; art. 426.1 de la L.e .c) la cantidad reclamada restándole la suma de 1.049.000 pesetas. Y que, de la prueba practicada, no quedó acreditada la existencia de préstamos a la sociedad ni el crédito que el actor dice ostentar.

TERCERO.- En el primero de los motivos del recurso de apelación se dice que, en base a lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 426 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (en la audiencia previa "también podrán las partes aclarar las alegaciones que hubieren formulado y rectificar extremos secundarios de sus pretensiones, siempre sin alterar éstas ni sus fundamentos"), es correcta la rectificación que, en la audiencia, se hizo de la pretensión deducida en la demanda rebajando la cuantía de la condena solicitada.

Este motivo de la apelación tiene que decaer, pues no nos encontramos ante un mero error material o mecanográfico padecido en la redacción de la demanda que pudiera dar lugar a una aclaración en la audiencia previa. En absoluto. Nos encontramos ante una demanda en la que se reclama la devolución de varios y diversos préstamos de tal manera que la suma de todos ellos da lugar a la cantidad de dinero que se solicita en la misma. Siendo así que, al contestar a la demanda, el demandado pone de manifiesto la improcedente reclamación de la devolución de uno de los préstamos. Y, ante lo irrebatible de esta alegación, el demandante, en el acto de la audiencia previa, quiere rebajar la cuantía de lo reclamado en su demanda, dejando de solicitar la devolución de uno de los préstamos, para que se entienda que esa era la suma de dinero que se reclamó desde un primer momento en el escrito de demanda. Lo que no es posible por carecer de cobertura legal, al no tener cobijo en la "aclaración" a que se refiere el apartado 2 del artículo 426 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

CUARTO.- En el segundo de los motivos del recurso de apelación bajo la rúbrica "error en la apreciación de la valoración de la prueba y falta de motivación de la sentencia por omitir valoración alguna en cuanto a la prueba pericial judicial", se alega que debe dársele un valor absoluto a la prueba pericial judicial, en base a la cual queda acreditado la existencia de un crédito a favor del actor y a cargo del demandado en cuantía de 42.710,56 ?.

Este motivo de la apelación también tiene que decaer. El perito judicial don Edmundo es un auditor de cuentas, y, como tal, perito en contabilidad. Sus conocimientos periciales no rebasan el área de la contabilidad de ahí que en su informe y en su ratificación judicial pusiera de manifiesto el no poder contestar a preguntas que están fuera de su pericia contable (así la existencia de deudas y su cuantía). Nos hace constar el perito que la modificación de la contabilidad de ejercicios cerrados y depositados en registros públicos está sometida a una regulación contable que no ha sido observada por la Fundación Líder cuando modificó la contabilidad de Jucareco s.l., pues no basta, para ello, con la sustitución de un asesor contable por otro. Pues bien, lo único que se desprende de la prueba pericial, en su caso, sería una irregularidad contable. Pero ello no quiere decir que la deuda real sea la que figure en la primera contabilidad y no en la modificada. Además don Wilson Naranjo Santos en representación de la Fundación Líder puso de manifiesto que la contabilidad de Jucareco se rehizo en junio de 2002 para que el reparto de los beneficios se hiciera en función de lo que cada socio había aportado (prestado) a la sociedad y no en función de su participación en el capital social como hasta ese momento se venía haciendo. Lo que se ajusta plenamente a la tesis de Cantifón s.l. en su demanda al calificar las aportaciones de préstamos que, por ende, tenían que ser devueltos, a los socios en función de la cuantía prestada y no en función de su participación en el capital social. Habiendo reconocido don Pedro Antonio que los socios hacían aportaciones para financiar los proyectos de la sociedad sobre todo la construcción de una casa en Madrid y venía haciéndose el reparto en función de la participación en el capital social y no de lo aportado por cada uno. Y todo ello sin olvidar que, en el proceso promovido por don Pedro Antonio (reclamaba 26.984,74 ? por devolución de préstamos) contra Jucareco s.l. (reconvino reclamando 33.515,36 ?) del que conoció el Juzgado de Primera Instancia número 8 de Madrid, se dictó sentencia en la primera instancia el día 10 de junio de 2004 desestimando la demanda y la reconvención, en la que se hacía constar que la contabilidad de la sociedad era fiable sólo parcialmente y era incompleta. Sentencia que fue confirmada, en grado de apelación, por la de la Sección 20 de la Audiencia Provincial de 16 de marzo de 2006 , en la que se dice que la documentación contable de la sociedad es incompleta y fragmentaria, no disponiendo la sociedad de documentos contables completos y fiables. Por otra parte, en el procedimiento ordinario tramitado ante el Juzgado e Primera Instancia número 49 de Madrid con el número 654/2004 , promovido por don Pedro Antonio y Cantifón s.l. contra Jucareco s.l., se dictó sentencia el día 22 de abril de 2005 declarando la nulidad de la inscripción en el Registro Mercantil de las cuentas anuales de Jucareco s.l. del ejercicio 2002 y la validez del acuerdo de la Junta General de 27 e noviembre por el que se aprobaban las cuentas del ejercicio 2002 y el de disolución y liquidación de la sociedad de 19 de enero de 2005.

QUINTO.- En el tercero y último de los motivos de apelación se sostiene por el recurrente que nos encontramos ante una estimación parcial de la demanda, por lo que, en aplicación de lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 394 de la Ley 1/2000, de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil , las costas de la primera instancia deberán ser abonadas por cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Se sostiene por el apelante que el simple reconocimiento de la existencia de un crédito ya conlleva una estimación parcial de la demanda. Lo que no es correcto ya que debe acudirse al suplico de la demanda en el que se lee: "se condene a la demandada a abonar a mi mandante la cantidad de 49.015,18 ?". Condena, la interesada, para la que no sólo basta la existencia de un crédito sino que además este ha de ser exigible. No siendo exigible el crédito la desestimación de la demanda es total pues no se puede demandar al demandado a pagar suma de dinero alguna. Por lo demás la afirmación del perito judicial de que "el reclasificar un saldo de corto a largo plazo retrasa su exigibilidad en el tiempo pero no elimina su carácter de exigible", reproducida por el apelante en su recurso, además de contradictoria es incorrecta jurídicamente. En efecto si queda diferido el pago del crédito a un momento posterior a la presentación de la demanda no es exigible y no puede pedirse en la demanda la condena a su abono.

En consecuencia, a las costas de la primera instancia, le es de aplicación el apartado 1 del artículo 394 de la Ley 1/2000, de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil , de ahí que deban imponérsele a la parte demandante que ha visto rechazada totalmente su pretensión sin que el caso presente serias dudas ni de hecho ni de derecho.

SEXTO.- Las costas ocasionadas en esta segunda instancia se imponen a la parte apelante, al desestimarse todas sus pretensiones deducidas en el recurso de apelación y no presentar el caso, que constituye el objeto del presente recurso, serias dudas ni de hecho ni de derecho (número 1 del artículo 394 por remisión del número 1 del artículo 398, ambos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por Cantifón s.l., debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada el día 16 de marzo de 2007, por el Magistrado Juez titular del Juzgado de Primera Instancia número 20 de Madrid en el juicio ordinario número 328/2004, del que la presente apelación dimana y cuya parte dispositiva se transcribe en el primer antecedente de hecho de la presente y se da aquí por reproducida.

Se imponen las costas ocasionadas en esta apelación a la parte apelante.

Al notificarse esta sentencia indíquesele a las partes que contra la misma no cabe interponer recurso alguno, ordinario o extraordinario, por lo que deviene firme.

Devuélvanse los autos originales, con certificación de la presente sentencia, al Juzgado de Primera Instancia número 20 de Madrid, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.