Sentencia CIVIL Nº 414/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 412/2019 de 10 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEXTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00414/2019
Modelo: N10250
CALLE CONCEPCION ARENAL NUMERO 3-4º PLANTA-
Teléfono: 985968755 Fax: 985968757
Correo electrónico:
N.I.G. 33066 41 1 2018 0000863
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000412 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de SIERO
Procedimiento de origen: OR1 ORDINARIO DERECHO AL HONOR-249.1.1 0000177 /2018
Recurrente: Doroteo
Procurador: MARIA ROSA GARCIA-BERNARDO PENDAS
Abogado: ALBERTO ZURRON RODRIGUEZ
Recurrido: XFERA MOVILES SA
Procurador: MARIA ISABEL ALDECOA ALVAREZ
Abogado: MONICA SANTOS ARRONTES
RECURSO DE APELACION (LECN) 412/19
En OVIEDO, a Diez de Diciembre de dos mil diecinueve. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta
por los Ilmos. Srs. Dª. María-Elena Rodríguez-Vígil Rubio, Presidente; D. Jaime Riaza García y Dª Marta María
Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº 414/19
En el Rollo de apelación núm. 412/19, dimanante de los autos de juicio civil Ordinario Derecho al Honor-249-1.1,
que con el número 177/18 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Siero, siendo apelante
DON Doroteo , demandante en primera instancia, representado por la Procuradora Sra. MARÍA ROSA
GARCÍA-BERNARDO PENDAS y asistido por el Letrado Sr. ALBERTO ZURRÓN RODRÍGUEZ; como parte
apelada XFERA MOVILES SA, demandado en primera instancia, representado por la Procuradora Sra. ISABEL
ALDECOA ÁLVAREZ y asistido por la Letrada Sra. MÓNICA SANTOS ARRONTES y el MINISTERIO FISCAL en la
representación que le es propia; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Marta María Gutiérrez García.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Siero dictó Sentencia en fecha 10.06.19 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que desestimo íntegramente la demanda formulada por la representación procesal de D. Doroteo frente a la mercantil XFERA MÓVILES S.A.

Con expresa imposición a la parte actora de las costas causadas en esta instancia.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 02.12.19.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia en relación a la demanda presentada por D. Doroteo frente a la mercantil XFERA MOVILES S.A. y el MINISTERIO FISCAL en reclamación de la cantidad de 3.000 euros en concepto de daños morales por la inclusión irregular del actor en los ficheros de solvencia patrimonial constituyendo una intromisión ilegítima en el derecho al honor, al incumplir los requisitos de la normativa de protección de datos con la cancelación de datos.

Desestima la demanda presentada al estimar acreditado de la documental obrante en autos que por parte del actor se produjeron impagos de la cuota de amortización del préstamo para la adquisición del terminal, así como del compromiso de permanencia con la consiguiente penalización, denunciando a la vista de ello como improcedente una cantidad de 34,95 euros de comisión bancaria, que estima no es argumento bastante para considerar improcedente la deuda, lo que determina el carácter cierto, vencido, líquido y exigible, no discutido a mayores de la deuda, y en cuanto a la forma del requerimiento judicial realizado y que ha sido cuestionado por el actor lo considera correcto, por lo que se cumplen los requisitos, no produciéndose por la inclusión en el registro de morosos vulneración de un derecho fundamental del actor. Con imposición de costas.

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante se denuncia como infringido el art. 29.4 de la LO 15/99 y arts. 8.5 y 38.1 RD 1750/2007, por cuanto la deuda no es cierta ni exigible en su totalidad, reiterando que la cantidad anotada en los ficheros no es debida y, aunque lo fuera, existe un incumplimiento llamativo del requerimiento de pago previo a la inclusión registral, que siempre debió conducir a un pronunciamiento condenatorio de la apelada.



SEGUNDO.- La apreciación de si existió intromisión en su derech o al honor< /span> por la inclusión de sus datos personales en varios registros de moroso s ha de realizarse teniendo en cuenta los datos existentes cuando los hechos ocurrieron, pues el cumplimiento por los demandados de los requisitos exigibles para tal inclusión (en concreto, el respeto a las exigencias derivadas del principio de calidad de datos y a los derech os de acceso, rectificación y cancelación del afectado) debe enjuiciarse en base a las circunstancias concurrentes cuando los datos fueron registrados, y en concreto a si existía una apariencia de veracidad de los datos que pudo hacer confiar a las demandadas en la realidad de la deuda, de modo que excluyera la antijuridicidad de su conducta, sin perjuicio de que el demandante tuviera derecho a la rectificación y cancelación de sus datos.

El TS ha establecido una jurisprudencia relativamente extensa sobre la vulneración del derecho al honor como consecuencia de la inclusión de los datos personales en un fichero de incumplimiento de obligaciones dinerarias sin respetar las exigencias derivadas de la normativa de protección de datos personales, tal como se recoge en la de 1 de marzo de 2016, con amplia cita de precedentes.

Los llamados 'registros de morosos' son ficheros automatizados (informáticos) de datos de carácter personal sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, destinados a informar a los operadores económicos (no solo a las entidades financieras, también a otro tipo de empresas que conceden crédito a sus clientes o cuyas prestaciones son objeto de pagos periódicos) sobre qué clientes, efectivos o potenciales, han incumplido obligaciones dinerarias anteriormente, para que puedan adoptar fundadamente sus decisiones sobre las relaciones comerciales con tales clientes.

Corresponde a los responsables del tratamiento garantizar el cumplimiento de tales requisitos. Si los datos de carácter personal registrados resultaran ser inexactos o incompletos, serán cancelados y sustituidos de oficio por los correspondientes datos rectificados o completados, sin perjuicio de que los afectados puedan ejercitar sus derechos de rectificación o cancelación.

Por lo que si no fueran respetadas estas exigencias y como consecuencia de dicha infracción se causaran daños y perjuicios de cualquier tipo a los afectados, el art. 19 LOPD, en desarrollo del art. 23 de la Directiva, les reconoce el derecho a ser indemnizados.

Por esta razón, la regulación de la protección de datos de carácter personal es determinante para decidir si la afectación del derecho al honor, en el caso de inclusión de los datos del afectado en un 'registro de morosos', constituye o no una intromisión ilegítima, puesto que si el tratamiento de los datos ha sido acorde con las exigencias de dicha legislación (es decir, si el afectado ha sido incluido correctamente en el 'registro de morosos'), no puede considerarse que se haya producido una intromisión ilegítima.

Los artículos 38 y ss del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, conforme al cual solo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado cuando concurran los siguientes requisitos: a) Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible.

b) Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquella fuera de vencimiento periódico.

c) Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación, con advertencia de que, caso de no producirse el pago en el término previsto para ello, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias, particular este último que resulta del artículo 39 del Reglamento.

Cuando la deuda es cierta, líquida, vencida y exigible se cumple con el principio de calidad de los datos sancionado en el artículo 4 de la ley, de modo que el acreedor podrá cederlos al titular del fichero siempre y cuando haya cumplido con el requerimiento previo de pago al deudor, con apercibimiento expreso de que en otro caso procederá a la comunicación antedicha.

Uno de los ejes fundamentales de la regulación del tratamiento automatizado de datos personales es el que ha venido en llamarse 'principio de calidad de los datos'. Los datos deber ser exactos, adecuados, pertinentes y proporcionados a los fines para los que han sido recogidos y tratados. El art. 4 LOPD, desarrollando las normas del Convenio núm. 108 del Consejo de Europa y la normativa comunitaria, exige que los datos personales recogidos para su tratamiento sean adecuados, pertinentes y no excesivos en relación con el ámbito y las finalidades determinadas, explícitas y legítimas para las que se hayan obtenido, exactos y puestos al día de forma que respondan como veracidad a la situación actual del afectado, y prohíbe que sean usados para finalidades incompatibles con aquellas para las que los datos hubieran sido recogidos.

Por tanto, los datos que se incluyan en estos registros de moroso s han de ser ciertos y exactos, pero hay datos contractuales que pueden ser ciertos y exactos sin ser por ello determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados, en cuyo caso no son pertinentes. Además, se exige la existencia de una deuda previa, vencida y exigible, que haya resultado impagada.

Como dice la STS de 25 de abril de 2019 cuando se trata de ficheros relativos al cumplimiento de obligaciones dinerarias, la deuda debe ser, además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable. Por tal razón, no cabe incluir en estos registros datos personales por razón de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio.

Ahora bien, lo anterior no significa que cualquier oposición al pago de una deuda, por injustificada que resulte, suponga que la deuda es incierta o dudosa, porque en tal caso la certeza y exigibilidad de la deuda se dejaría al exclusivo arbitrio del deudor, al que le bastaría con cuestionar su procedencia, cualquiera que fuera el fundamento de su oposición, para convertir la deuda en incierta Por tanto, los datos que se incluyan en estos registros de morosos han de ser ciertos y exactos. Pero hay datos que pueden ser ciertos y exactos sin ser por ello determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados, en cuyo caso no son pertinentes. Se exige la existencia de una deuda previa, vencida y exigible, que haya resultado impagada, y que tal impago resulte determinante para enjuiciar la solvencia económica del interesado.

La STS de 29 de enero de 2013 , realiza algunas declaraciones generales sobre esta cuestión, al afirmar que la LOPD:' descansa en principios de prudencia, ponderación y sobre todo, de veracidad, de modo que los datos objeto de tratamiento deben ser auténticos, exactos, veraces y deben estar siempre actualizados, y por ello el interesado tiene derecho a ser informado de los mismos y a obtener la oportuna rectificación o cancelación en caso de error o inexactitud, y en cuanto a obligaciones dinerarias se refiere, la deuda debe ser además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable, siendo necesario además el previo requerimiento de pago; por tanto no cabe inclusión de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio, bastando para ello que aparezca un principio de prueba documental que contradiga su existencia o certeza'.

En el presente caso y pese a lo sostenido en la demanda, existe una deuda cierta e impagada en relación a las facturas giradas entre los meses de julio a noviembre de 2017 por consumo de la línea telefónica, a lo que se une además como impagado y reclamado el móvil adquirido y el incumplimiento de permanencia según lo establecido en el contrato. Oponiendo únicamente como indebido, ya en fase declarativa, un importe de 34,95 euros por comisión gestión aplazamiento Banco Sabadell, que completa la reclamación, que se dice no contratada, y que al ser indebida haría inexacto el dato anotado, vulnerando con ello la calidad de los datos.

No consta que ninguna de las condiciones contractuales pactadas hubieran sido declaradas nulas, ni puede tampoco afirmarse que dicha comisión no hubiera sido impuesta por la entidad bancaria sin intervención de la entidad demandada, por lo que la reclamación de cantidad por impago y posterior inclusión en los ficheros con arreglo a lo pactado, es conforme a derecho.

Por lo que resulta aplicable, lo establecido que partir de la conocida STS núm. 6727/ 2014, de 19 de noviembre, seguida sin fisuras en otras posteriores hasta la fecha, entre otras en las STS de 18 de febrero de 2015, y 6 de noviembre de 2018, que tienen declarado que no supone vulneración del principio de calidad de datos la inclusión en el Registro de deuda de pequeña cuantía, y ello porque, como se razona en las mismas, '... la existencia de una deuda impagada de pequeña cuantía puede ser pertinente y proporcionada para la finalidad de este tipo de registros, que es informar sobre la solvencia. El impago de una pequeña deuda, siempre que la misma sea cierta, exacta y no esté sujeta a una controversia razonable, puede ser indicativo de la insolvencia del deudor, con más razón si cabe que el impago de una deuda de mayor cuantía.

Por ello, esta Sala concluyó que la inclusión correcta de los datos personales de un deudor como consecuencia de una deuda de pequeña cuantía es congruente con la finalidad de los ficheros de solvencia patrimonial y con las previsiones de otras normas jurídicas'.

Partiendo de ello, que en este caso la deuda informada en el registro es real, vencida, liquida y exigible.



TERCERO.- El artículo 39 de dicho Reglamento, exige que antes de llevar a cabo la inclusión ha de efectuarse notificación de la existencia de la deuda, requiriéndole de pago y con expresa advertencia de que de no hacerlo se le incluirá en ese registro. Requerimiento que deberá hacerse por cada una de las deudas por las que se le va a incluir el registro artículo 40.2 del Real-Decreto.

El requerimiento de pago previo es un requisito que responde a la finalidad del fichero automatizado sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, que no es simplemente un registro sobre deudas, sino sobre personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado. Con la práctica de este requerimiento se impide que sean incluidas en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia. Además, les permite ejercitar sus derech os de acceso, rectificación, oposición y cancelación Los documentos que se aporten deben probar el cumplimiento de uno de los requisitos que vienen exigidos para el tratamiento de datos de carácter personal que pueden incidir en uno de los derech os fundamentales de las personas como es el derech o al honor , y en tales circunstancias la observancia de ese requisito debe cumplirse con el máximo rigor, y precisamente por quien lleva a cabo la conducta susceptible de constituir una intromisión ilegítima en aquel derech o. De la importancia de asegurarse de haberlo hecho así da cuenta el apartado 3 del artículo 38 de la norma reglamentaria cuando impone al acreedor o quien actúe por su cuenta o interés la obligación de conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite, específicamente, el requerimiento previo al que se refiere el artículo 39, el cual, a su vez, precisa que el acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra c) del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias.

Debe acreditarse, por tanto, no sólo que se ha efectuado el requerimiento previo, sino también la forma en que éste se hizo, cumpliendo con las referidas exigencias, esto es, advirtiendo expresamente al requerido de que, de no producirse el pago, los datos relativos a la deuda podrían ser comunicados a un fichero de morosos.

La STS de 25 de mayo de 2019 señala que se trata de un presupuesto esencial, y no, como dice la STS de 22-12-2015, de un requisito meramente formal, sino que responde a la finalidad del fichero automatizado sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, que no es simplemente un registro sobre deudas, sino sobre personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado, y con ese requerimiento se impide que sean incluidos en estos registros personas que por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia. No es, por tanto, correcta la falta de trascendencia que, respecto de la acción de protección del honor ejercitada, se atribuye al incumplimiento del requisito establecido en los arts. 38.1.c y 39 del Reglamento, El acreedor es muy libre, desde luego, de utilizar la forma que considere más conveniente para ello, pues la norma no impone una determinada, pero en todo caso, en cuanto que la comunicación de los datos del deudor a un fichero de solvencia patrimonial no es algo necesario para la conservación del derecho de crédito, y, antes bien, conlleva importantes consecuencias por afectar al derecho al honor de aquél a quien tales datos se refieren, debe asegurarse de haber cumplido con rigor todas los requisitos que dicha comunicación exige, y más concretamente de que el deudor ha sido advertido de ello.

Este es el sentido igualmente expresado en sentencias de la sección 4ª de esta audiencia de fechas 15 mayo y 10 enero de 2019 y 29 de noviembre de 2017.

En cuanto a la forma del requerimiento, no se exige uno especial; siendo en consecuencia válido cualquiera que permita su debida acreditación, atendiendo a criterios de normalidad, por lo que se considerado plenamente eficaz el efectuado mediante carta, telegrama o telefax; y, aunque tiene naturaleza recepticia, no es necesario que el sujeto a quien va dirigida llegue efectivamente a conocer la reclamación, siendo bastante con carácter general a los indicados efectos, su recepción , e incluso la ausencia de la misma cuando sea debida al propio deudor, en el sentido de que esa recepción sea posible y solo dependa la misma de actuación voluntaria del citado, dado que esa naturaleza recepticia del acto de comunicación implica en sí misma una colaboración del notificado que debe aceptarla o recogerla, de modo que si así no lo hace, estando en su mano hacerlo ha de estimarse cumplido este requisito. Otra conclusión supondría tanto como dejar prácticamente en manos del destinatario la decisión sobre su eficacia y cumplimiento, y, por tanto, ajena al acreedor, bien entendido que bastará acreditar que el destinatario tuvo a su disposición la comunicación remitida de adverso y podría haberla recibido si esa hubiera sido su voluntad.

Para acreditar el cumplimiento de ese requisito del previo requerimiento con advertencia de poder ser incluido se aportan cuatro enviadas al domicilio del Sr. Doroteo anteriores a la inclusión en el fichero.

Considera este tribunal a la vista de los documentos de autos, que en este caso sí hubo un previo requerimiento previo, comunicando la existencia de la deuda y la posibilidad de inclusión en un fichero sobre solvencia patrimonial en caso de no cancelar la misma. Y ello, por cuanto además de figurar el contenido de la carta que así lo especifica, consta un certificado de una empresa que acredita que las cartas, en número de tres, fueron puestas a disposición del distribuidor postal que se encarga de su envío, sin que conste incidencia alguna y tampoco devolución de las cartas. Cartas enviadas a la dirección del contrato sin que conste que hubiera notificado un cambio de domicilio a la empresa a efectos del envío de documentación, pese a que en la demanda conste otro domicilio, y sin que se acredite su ausencia del domicilio a la fecha de los envíos, por lo que atendiendo a criterios de normalidad, debe considerarse que efectivamente fueron enviados y recibidos en ese domicilio que era el señalado por el deudor. Es verdad, que no fue remitida con la modalidad de acuse de recibo, pero ello no obstante debe decirse que si el destinatario del envío postal hubiera rehusado la recepción, o esta no hubiera podido llevarse a efecto por otra causa, el operador debería haber dejado constancia por escrito e informado al remitente de dicha incidencia, lo que no consta.



CUARTO.- La desestimación del recurso de apelación conlleva, a tenor de lo establecido en el art. 398 apartado 1º de la Ley de enjuiciamiento civil, la condena al apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal acuerda DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. García-Bernardo Pendás en nombre y representación de D. Doroteo contra la sentencia dictada en fecha 10 de junio de 2019 por el Juzgado de primera instancia nº 2 de Siero en los autos de juicio ordinario nº 177/2018, que se confirma, con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.