Sentencia CIVIL Nº 418/2020, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 233/2020 de 25 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00418/2020

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BURGOS

Sección 003

Domicilio:PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10

Teléfono:947259950 Fax:947259952

Correo electrónico:

JLD

N.I.G.: 09059 42 1 2019 0008880

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000233 /2020

Juzgado procedencia : JDO.DE 1A.INSTANCIA N.2 de BURGOS

Procedimiento de origen : ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000845 /2019

RECURRENTE: IBERCAJA BANCO SA

Procurador: EUSEBIO GUTIERREZ GOMEZ

Abogado: ALBERTO GARCIA RODILLA

RECURRIDO: Bruno

Procurador: JOSE MARIA MANERO DE PEREDA

Abogado: JUAN MANUEL GARCIA-GALLARDO GIL-FOURNIER

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados, D. ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA, Presidente, Dª MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADORy D. JOSÉ IGNACIO MELGOSA CAMARERO, ha dictado la siguiente,

S E N T E N C I A Nº 418.

En Burgos, a veinticinco de septiembre de dos mil veinte.

VISTOS, por esta Sección de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala número 233 de 2.020, dimanante del Procedimiento Ordinario nº 845/19, del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Burgos, el Recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 14 de febrero de 2020, sobre nulidad contractual, en el que han sido partes, en esta segunda instancia, como demandante- apelado, D. Bruno, representado por el Procurador D. José María Manero de Pereda y defendido por el Letrado D. Juan Manuel García Gallardo Gil Fournier; y como demandada-apelante, la mercantil 'IBERCAJA BANCO, S.A.', representada por el Procurador D. Eusebio Gutiérrez Gómez y defendida por el Letrado D. Alberto García Rodilla. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Ignacio Melgosa Camarero, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1.-Los de la resolución recurrida, que contiene la siguiente Parte Dispositiva: 'Que estimando la demanda presentada por el Procurador Sr. Manero de Pereda en nombre y representación de DON Bruno, frente a IBERCAJA BANCO, S. A., representado por el Procurador Sr. Gutiérrez Gómez, debo declarar y declaro a la demandada responsable de la devolución de las cantidades anticipadas entregadas por la demandante por incumplimiento de los deberes legales impuestos en la Ley 57/68, y así debo condenar y condeno a dicha entidad a abonar al actor, la suma de DIECISIESTE MIL QUINIENTOS TRECE EUROS CON SEIS CÉNTIMOS (17.513,06 euros). Todas estas cantidades se han de ver incrementadas con el interés legal del dinero, desde la fecha de 28 de febrero de 2008 y hasta su íntegra devolución y con imposición de las costas a la parte demandada'.

2.-Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de la mercantil demandada se presentó escrito interponiendo recurso de apelación, que fue admitido en tiempo y forma. Dado traslado a la parte contraria, para que en el término de diez días presentase escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución, lo verificó en tiempo y forma, oponiéndose al recurso mediante el correspondiente escrito que consta en las actuaciones; acordándose por el Juzgado la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3.-Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 22 de septiembre de 2.020, en que tuvo lugar, quedando las actuaciones en poder del Ilmo. Sr. Magistrado Ponente a fin de dictar la resolución procedente.

4.-En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

Primero.-Por el demandante se formuló demanda promoviendo juicio ordinario contra 'Ibercaja Banco, SAU' -en su condición de sucesora de 'Caja-3 ' que a su vez lo es de 'Caja de Ahorros y Monte de Piedad del Círculo Católico de Obreros de Burgos'- solicitando su condena a reintegrar la cantidad 17.513,06 euros de principal, más los intereses legales desde la fecha de su abono, y ello en concepto de importe de las cantidades ingresadas por el actor en una cuenta abierta en 2008 en 'Caja Círculo' - hoy 'Ibercaja Banco, SA' - por la 'Cooperativa de Viviendas San Bruno Obispo' para la adquisición de una vivienda de protección oficial a construir en la promoción 'Cellophan' del Plan Estación de Burgos, vivienda que tal Cooperativa no entregó a los demandantes no habiendo devuelto tampoco la citada cantidad, no estando garantizada su devolución por contrato de seguro o aval bancario solidario de donde la responsabilidad de la entidad financiera demandada por aplicación del art. 1-2 de la Ley 57/68, de 17 de julio.

La entidad bancaria demandada se opuso a la demanda alegando, en síntesis, primero la falta de legitimación activa de la actora pues la vivienda no iba a ser adquirida en régimen de propiedad sino en régimen de arrendamiento por diez años con opción de compra al finalizar tal arrendamiento, segundo que la Cooperativa que abrió la cuenta en que se ingresaron las cantidades anticipadas no tiene la condición de promotora del edificio en que se integran las viviendas a adquirir pues tal condición la tiene el 'Consorcio para la Gestión de la Variante Ferroviaria de Burgos' que fue la entidad que adquirió la propiedad de la parcela en que se construyó el edificio, obtuvo la oportuna licencia de obras para su construcción y contrató la construcción con una empresa constructora, supervisando tal construcción y obteniendo finalmente la calificación de las viviendas como de protección pública, tercero que la vivienda adquirida fue terminada y pudo ser comprada por el actor al 'Consorcio para la Gestión de la Variante Ferroviaria de Burgos', y por ello la garantía debe estimarse cancelada, cuarto, que la actora al igual que los otros cooperativistas renunció a toda reclamación contra el Consorcio, quinto, que la cantidad no devuelta fue destinada por la Cooperativa para remunerar a la empresa con la que se contrató el servicio de gestión y no está amparada por la garantía legal, y sexto, que los intereses de las cantidades anticipadas sólo procede, en su caso, desde la interpelación judicial, dado que existe retraso desleal en el ejercicio de la acción.

La sentencia dictada en la primera instancia estimó la demanda condenando al banco demandado a abonar a la actora la cantidad reclamada con más el interés legal solicitado, y con imposición de costas al banco demandado. Y contra tal sentencia se alza el banco demandado que interpone recurso de apelación solicitado su revocación a fin de que se dicte otra que desestime la demanda con costas para los actores, alegando en síntesis como motivo del recurso los mismos que fueron alegados en el escrito de contestación, mientras que la demandada se opone al recuso y solicita la confirmación de la sentencia dictada, con imposición de costas a la parte apelante.

Segundo.-Para la adecuada comprensión de los ulteriores fundamentos de Derecho es preciso señalar que son hechos no controvertidos que centran el presente debate procesal, los que siguen:

1º) El demandante ingresó como socio cooperativista en la 'Cooperativa de Viviendas San Bruno Obispo' con el objeto de adquirir una vivienda de protección oficial en régimen de arrendamiento por 25 años con opción de compra al finalizar tal arrendamiento, a construir en la promoción 'Cellophan', en un edificio de 226 viviendas a construir en la manzana Resolución de TEAC, 00/9977/1998, 17-12-1999 de la U.A. 29.01.1 del Plan Especial Estación de Burgos.

2º) En enero de 2008 la citada Cooperativa de Viviendas apertura la cuenta n º NUM000 en el entonces 'Caja del Círculo Católico' - hoy 'Ibercaja Banco, SA' y en tal cuenta la actora ingresó en concepto de anticipos para la adquisición de la vivienda la suma de 62.900 euros, de los cuales fueron devueltos 45.386,94 euros, faltando por devolver 17.513,06 euros. La devolución de las cantidades ingresadas en la citada cuenta para el caso que no se entregasen las viviendas no fue garantizada con el correspondiente aval bancario solidario o contrato de seguro concertado con entidad aseguradora.

3º) La propiedad de la parcela donde se iban a construir las viviendas de la promoción 'Cellophan' fue adquirida por el 'Consorcio para la Gestión de la Variante Ferroviaria de Burgos', entidad que como es sabido tiene por socios principales al Excmo. Ayuntamiento de Burgos, la 'Caja de Ahorros Municipal de Burgos', hoy 'Caixabank, SA' y 'Caja del Círculo Católico' hoy 'Ibercaja Banco, SA'- y tiene por objeto promover la urbanización de los terrenos de las antiguas vías del tren que transcurrían por la ciudad de Burgos y que quedaron libres por el desvió ferroviario. El citado Consorcio fue quien solicitó y obtuvo la licencia municipal de obras para construir el edifico, quien contrató a los técnicos que redactaron el proyecto y dirigieron las obras, y quien contrató con la empresa constructora 'Corsan - Corvián' la construcción del edificio de viviendas, y solicitó y obtuvo finalmente la calificación de las viviendas construidas como de promoción pública de la Junta de Castilla y León.

4º) En fecha 22-01- 2008 el 'Consorcio para la Gestión de la Variante Ferroviaria de Burgos' y la 'Cooperativa de Viviendas San Bruno Obispo' concertaron un contrato por el cual el primero se obligaba a vender y entregar 'llave en mano' , es decir terminadas y en condiciones de ser ocupadas, las viviendas del edificio de la promoción 'Cellophan', contrato que fecha 15-04-2011 fue resuelto por impago del precio pactado a cargo de la Cooperativa, acordándose por las partes que nada se reclamarían en lo sucesivo por tal contrato. Tras la resolución de tal contrato la Cooperativa cedió mediante endoso el crédito que por importe de diez millones de euros tenía contra el Consorcio por las cantidades al mismo pagadas, importe que se distribuyó entre los socios cooperativistas en proporción a las cantidades abonadas por éstos como anticipo, correspondiendo a la actor la suma de 45.386,94 euros, renunciando éste a toda reclamación frente al Consorcio.

5º) Las viviendas de la promoción 'Cellophan' fueron terminadas con licencia de primera ocupación y la calificación de viviendas de promoción pública de la Junta de Castilla y León, y en los años 2012 y 2013 fueron vendidas por contrato de compraventa a los antiguos socios de la 'Cooperativa de Viviendas San Bruno 'integrantes de la citada promoción, habiendo el actor comprado la correspondiente vivienda por medio de escritura pública otorgada el 15-06-2012 en la cual se reconoció como cantidad pagada a cuenta del precio la de 45.398,94 euros, pero no la de 17.513,06 euros.

6º) La Cooperativa de Viviendas había concertado con la empresa 'Esteban Gutiérrez Mansilla, SL' un contrato por el cual se atribuye a la citada empresa la gestión de la Cooperativa con una remuneración del 8% del importe del coste de la promoción, y por razón de honorarios de gestión abonó a la citada empresa la suma de 3.042.697,91 euros.

Tercero.-La 'Cooperativa de Viviendas San Bruno Obispo' como promotora de la promoción. Legitimación para reclamar.

El primero y principal motivo del recurso de apelación formulado por 'Ibercaja, SAU' es que la 'Cooperativa de Viviendas San Bruno Obispo' que abrió en 'Caja Círculo' la cuenta donde se ingresaron los anticipos cuyo reintegro se solicita en parte, no tiene la condición de promotora de las viviendas construidas, pues tal condición la tiene el 'Consorcio para la Gestión de la Variante Ferroviaria' que es quien en definitiva compró la parcela, solicitó la licencia de obra, y realizó todos los actos precisos para la construcción de las viviendas, siendo en último término quien vendió y entregó a la actora la vivienda que se le adjudicó por la Cooperativa, y ello previo descuento de parte de las cantidades anticipadas abonadas; de tal forma que no siendo la Cooperativa promotora y siéndolo el Consorcio que ninguna cuenta abrió en 'Caja Círculo' a la demandada, en cuanto que sucesora de tal entidad ninguna responsabilidad puede reclamársele por haber permitido la abertura de una cuenta para el ingreso de anticipos sin haber exigido la correspondiente garantía de devolución mediante aval bancario solidario o contrato de seguro.

Tal como hemos visto en el anterior fundamento al fijar los hechos no controvertidos que centran el presente debate procesal, el diseño jurídico de la promoción 'Cellophan' cabe ser calificado como atípico o anómalo en relación con lo que es habitual en el ámbito de la promoción de viviendas por parte de Cooperativas de Viviendas. De ordinario las cooperativas de viviendas, que tiene por objeto proporcionar viviendas a sus socios, promueven la construcción del edificio o edificios que integran la promoción, en el sentido que adquieren el solar donde va a construirse, solicitan y obtienen la licencia de obras correspondiente, contratan con los técnicos la redacción del proyecto de obras y la dirección de las mismas, y contratan con una o varias empresas constructoras la edificación de las viviendas, para finalmente una vez terminadas y obtenida la licencia de ocupación pasar a adjudicarlas a los socios que integran la promoción, a cuyo efecto abonan el coste de la edificación. En tal sentido el Decreto 3114/1968, de 12 de diciembre, sobre aplicación de la Ley 57/1968, de 27 de julio, a las Comunidades y Cooperativas de Viviendas, señala en su artículo 2º que 'la garantía a que se refiere la condición primera del articulo 1ºde la Ley 57/1968, será exigida a la persona física o jurídica que gestione la adquisición del solar y la construcción del edificio y en, consecuencia, perciba las cantidades anticipadas, ya sea en calidad de propietario del solar o como mandataria, gestora o representante de aquella o bien con arreglo a cualquier modalidad de hecho o de derecho, directamente o por persona interpuesta'. En el presente caso, como hemos visto, la Cooperativa no adquirió el solar, ni promovió la edificación, siendo el Consorcio quien hizo ambas cosas, y a su vez concertó un contrato con la Cooperativa por el cual las viviendas construidas eran vendidas y entregadas 'llave en mano ', es decir terminadas y aptas para ser ocupadas, a la Cooperativa, contrato que como también hemos visto quedó resuelto por el impago del precio por parte de la Cooperativa.

Dicho lo anterior hemos de hacer dos observaciones, la primera es que la entidad financiera demandada tuvo en el conjunto de la operación una intervención destacada, conociendo y consintiendo todos los aspectos de la misma. Y en tal sentido fue ella quien vendió al Consorcio la parcela donde se iban a construir las viviendas, era socia principal de tal Consorcio, fue la entidad en que se abrió la cuenta donde se efectuó el ingreso de los anticipos, lo cual conoció perfectamente dado el montante de los mismos (unos quince millones de euros, en unos cuatrocientos ingresos que se materializaron en los primeros meses de 2008), e incluso concedió préstamos para que los socios cooperativistas abonasen el importe de los anticipos, que ascendía a una media de 63.000 euros.

Y segunda, mucho más relevante, es que existen dos datos esenciales; primero que los socios de la promoción abonaron anticipos por un montante medio de 63.000 euros en la cuenta abierta por la 'Cooperativa en Caja del Círculo Católico', hoy 'Ibercaja Banco, SA', para adquirir una vivienda en construcción, y segundo que fue tal Cooperativa quien asumió el compromiso de entregar por medio de adjudicación una vivienda a tales socios.

Pues bien, la Cooperativa de Viviendas debe ser considerada como la promotora de las viviendas, pues fue ella quien recibió los anticipos y quien asumió el compromiso de adjudicar y entregar a los socios la vivienda a construir, si bien a efectos de la edificación era el Consorcio quien promovió tal vivienda. Y lo relevante para determinar si es de aplicación la Ley 57/1968, de 27 de julio, no lo es tanto quien promueve la edificación de las viviendas, sino que persona física o jurídica percibe los anticipos a cuenta para la adquisición de las viviendas en construcción y en contraprestación se obliga a entregar la vivienda construida a la quienes ingresaron los anticipos.

Pero es más, de aceptarse los argumentos del banco demandado, y estimarse que la Cooperativa pese haber percibido los anticipos no tiene la condición de promotora a los efectos de la Ley 57/1968, de 27 de julio, por una parte se dejaría desprotegidos a las personas que efectúan los anticipos en la cuenta abierta por la Cooperativa, y por otra parte se abriría la puerta a un fraude de ley proscrito por el art. 6-4 del Código Civil, que permitiría fácilmente eludir las obligaciones impuestas por la Ley 57/1968, de 27 de julio, en orden a garantizar la devolución de las cantidades anticipadas para la adquisición de una vivienda en construcción para el caso que tal construcción no se inicie o termine en el plazo previsto. Para ello basta pensar un supuesto en que es una la entidad o persona la que abre una cuenta para percibir los anticipos y asume el compromiso de hacer entrega de la vivienda, pero la que promueve la edificación es una entidad distinta, concertándose un contrato por el cual la segunda asume la obligación de entregar las viviendas construidas a la primera a efectos que las entregue a quienes realizaron los anticipos, pues en tal caso de aceptarse la tesis de la demandada la persona que percibe los anticipos no quedaría obligada a garantizar su devolución, pues no tiene la condición de promotora de la edificación.- Tal tesis en definitiva no es aceptable, pues entra en colisión con el carácter tuitivo que para el consumidor adquiriente de viviendas en construcción tiene la Ley 57/1968, de 27 de julio, y además como hemos dicho supone un verdadero fraude de ley en perjuicio de los adquirentes de viviendas en construcción que realizan anticipos, pues bajo tal premisa se evitaría fácilmente la constitución de las correspondientes garantías de los anticipos. Y a todo ello hemos de añadir, que siendo la entidad financiera plenamente conocedora que se estaban ingresando en la cuenta abierta en su entidad por la Cooperativa cantidades anticipadas para la adquisición de viviendas en construcción, al consentir tal ingreso en la cuenta aceptó que la Cooperativa asumía la condición de promotora a los efectos de la Ley 57/1968, de 27 de julio, y por ello negar tal condición es ir contra sus propios actos vinculantes y la buena fe contractual, pues si se consideraba que la Cooperativa no era la verdadera promotora una actuación conforme a la buena fe y a su vez protectora de los derechos de los depositantes de los anticipos, era el no haber consentido el ingreso de tales anticipos, y por ello debe concluirse que si la entidad bancaria teniendo pleno conocimiento del ingreso de los anticipos los consintió es porque consideraba que la Cooperativa era la promotora facultada para recibirlos en la cuenta abierta en la entidad, siendo ello un acto propio contra el que ahora no puede ir el banco demandado sin faltar a las exigencias de la buena fe que consagran los arts. 7 y 1.258 del CC.

Cuarto.- Extinción o caducidad de la garantía por entrega de las viviendas.-

Se alega también por el banco demandado, como motivo de la contestación y del recurso, que lagarantía prevista en la Ley 57/1968, de 27 de julio, debe entenderse extinguida o caducadadado que las viviendas de la promoción fueron terminadas y previa licencia de primera ocupación entregadas a los socios de la promoción, entre ellos la actora, que las adquirió por mor de contrato de compraventa celebrado con el 'Consorcio de la Gestión de la Variante Ferroviaria de Burgos'.

El anterior motivo también debe ser rechazado, pues estamos ante relaciones jurídicas distintas e independientes, por una parte la relación mantenida por los actores con la Cooperativa de la que fueron socios para adquirir una vivienda, relación que se frustró por incumplimiento pues la Cooperativa no hizo entrega de las viviendas y no devolvió el total de las cantidades anticipadas a cuenta; y por otra parte la relación jurídica con el Consorcio, que deriva de un contrato de compraventa por el cual el primero entrega a los antiguos socios de la promoción, entre ellos los demandantes, que pagan un precio por ello. Y ambas relaciones jurídicas son independientes, pues ni el Consorcio se subroga en los derechos y obligaciones de la Cooperativa, ni consta que las cantidades anticipadas ingresadas en la cuenta abierta por la Cooperativa fuesen cedidas al Consorcio o aplicadas a cuenta del precio que se pagó al Consorcio por la compraventa de las viviendas. Por poner un ejemplo, cabe considerar el caso de cantidades anticipadas que se ingresan en la cuenta de una promotora que finalmente no puede concluir la promoción por haber resultado insolvente y declarada en concurso, y las viviendas que han quedado a medio construir son adquiridas por otras empresa promotora, que no se subroga en las obligaciones de la primera ni percibe los anticipos, y son terminadas por esta segunda empresa que las vende y entrega a los personas que realizaron los anticipos a la primera promotora declarada en concurso, en tal caso es obvio que estamos ante relaciones independientes y que las personas que realizaron los anticipos dado que los han perdido sin recibir de la promotora a favor de la cual los ingresaron la vivienda, tienen derecho a recobrarles, demandado para ello a la entidad bancaria en que cuya cuenta se efectuaron en caso de no haberse contratado aval o seguro que garantizase su devolución.

Y en relación con lo anterior se alega la caducidad de la acción conforme la disposición adicional primera, art dos - 1- c) de la Ley 20/2015, que dispone que el aval caduco si hay incumplimiento del promotor a los dos años del incumplimiento, y si no hay incumplimiento tras la obtención de la cédula de habitabilidad o documento equivalente. Pero tal disposición legal no puede estimarse aplicable al caso presente, dado que los hechos que motivan la reclamación acontecieron antes de la entrada en vigor de tal Ley y ésta no contempla una disposición que permita su aplicación retroactiva.

Quinto.- Destino de las cantidades anticipadas no devueltas al pago de honorarios de gestión.-

Otro motivo del recurso es que las cantidades anticipadas no devueltas fueron destinadas al pago de los honorarios de la sociedad gestora, a la que la Cooperativa hizo entrega de unos tres millones de euros a razón de una remuneración de un 8% del importe del coste de la promoción, y que tales honorarios de gestión, cuyo pago la actora asumió al adherirse a la Cooperativa, no se encuentran garantizados por el aval.

Al margen que no se ha probado que los anticipos no devueltos fuesen destinados al pago de los gastos de gestión, que por otra parte serían un 8% de la cantidad ingresada, esto es 62.900 euros, y por tanto 5.032 euros, cantidad muy inferior a los anticipos no devueltos, que ascienden a 17.513,06 euros, lo cierto es que los honorarios pagados por la gestión de la cooperativa si deben considerase como un gasto garantizado por el aval o seguro exigido por la Ley 57/1968, por ser un gasto necesario para la construcción de una vivienda en régimen de cooperativa, y que de ordinario se incluye como parte del precio a pagar.

Y en tal sentido, cabe citar la normativa aplicable a la construcción de viviendas en régimen de cooperativa, y en concreto el art. 16 del Real Decreto 2.190/1995, de 28 de diciembre, sobre medidas de financiación de actuaciones protegibles en materia de vivienda y suelo, que en su apartado 1-c) señala que 'en el caso de viviendas de protección oficial promovidas por cooperativas o comunidades de propietarios , el conjunto de pagos que efectué el cooperativista o comunero imputables al coste de la vivienda por ser necesarios para llevar a cabo la promoción y la individualización física y jurídica de la misma , incluyendo en su caso los honorarios de la gestión, no podrá ser superior al precio máximo de venta o adjudicación de la vivienda , fijado conforme las normas vigentes sobre la materia', precepto similar al art. 1 del Real Decreto 1.186/1998, de 12 de junio, el art. 14 del Real Decreto 1/2002, de 11 de enero, el art. 19 del Real Decreto 801/2005, de 1 de julio, y el art. 4 del Real Decreto 2066/2008, de 12 de diciembre; todos ellos citados y transcritos en el escrito de oposición al recurso. Queda con ello claro que los gastos pagados por honorarios de gestión de la cooperativa son gastos necesarios para la construcción de la vivienda en régimen de cooperativa, y deben formar parte del precio de la misma, por todo lo cual las cantidades anticipadas ingresadas que se destinen a sufragar tales gastos también quedan garantizadas por el aval o seguro exigido por la Ley 57/1968, y dado que forman parte del precio deben descontarse del mismo.

Sexto.- Renuncia de derechos y devengo de intereses.-

Respecto a la renuncia alegada como motivo de oposición y del recurso, debe decirse que la única renuncia que consta es frente al Consorcio, pero no frente a la Cooperativa ni frente a la entidad financiera en la que se abrió la cuenta donde se ingresaron los anticipos, por lo cual debiendo interpretarse toda renuncia de forma restrictiva, la misma no puede alcanzar a la demandada, en cuanto que garante de la Cooperativa, ni a los anticipos no devueltos y aquí reclamados, pues en ningún momento la actora renunció a reclamarlos.

Por último, opone la demandada la existencia de pluspetición, entendiendo que no son debidos los intereses reclamados, considerando que sólo pude reclamarse intereses legales desde la interpelación judicial conforme los arts. 1.100 y 1.108 de CC, y que en todo caso existe retraso desleal en la reclamación que excluye su aplicación dado el tiempo transcurrido desde que se ingresó el último anticipo en febrero de 2008, y la fecha de interposición de la demanda en noviembre de 2017

Sobre los intereses devengados por las cantidades anticipadasentregadas para la adquisición de una vivienda en construcción en el caso que la construcción se iniciase o llegase a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido, la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, disponía en su art. 1-1 que se debe garantizar por el promotor mediante la contratación de un aval bancario solidario la devolución de las cantidades anticipadas y el interés del seis por ciento anual, mientras que la ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, que modifica la citada Ley 57/1968, dispone en su disposición adicional primera, letra c) que la devolución garantizada comprende las cantidades entregadas más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución. Tales normas legales no establecen el día inicial o ad quo desde el que se computan los intereses legales que devengan las cantidades anticipadas a devolver, cosa que si hace la Ley 20/2015, de 14 de julio, que en su disposición final tercera modifica la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, y señala que la suma asegurada incluirá la cuantía total de las cantidades anticipadas en el contrato de compraventa , de adhesión a la promoción o fase de la cooperativa o instrumento jurídico equivalente, incluidos los impuestos aplicables, incrementada en el interés legal del dinero desde la entrega efectiva del anticipo hasta la fecha prevista de la entrega de la vivienda por el promotor. Obviamente esta última norma no tiene efectos retroactivos y no es de aplicación al caso presente, en el que el contrato y las entregas de los anticipos son de fecha anterior a la entrada en vigor de la última norma legal citada.

Para resolver la cuestión de cuál debe ser el día inicial para el computo de los intereses legalesque deben devengar las cantidades anticipadas a devolver al adquiriente de una vivienda en construcción, hemos de considerar que lo que motiva la obligación de devolver las cantidades anticipas ingresadas es que la construcción de la vivienda adquirida no se ha iniciado o no ha llegado a buen fin en el plazo convenido, es decir que se ha incumplido por la promotora vendedora o en su caso cooperativa la obligación contraída de entregar la vivienda en el plazo convenido, lo cual es un supuesto de resolución por incumplimiento del contrato de adquisición de la vivienda, resolución que conforme los principios generales de contratación obliga a la parte incumplidora, en este caso la promotora vendedora o la cooperativa de viviendas, a devolver las cantidades percibidas para la adquisición de la vivienda con más los intereses legales devengados desde la entrega efectiva de tales cantidades, del mismo modo que en cualquier supuesto de resolución de contrato la parte incumplidora queda obligada a devolver las cantidades de dinero percibidas con más los intereses legales desde su percepción, o las costas percibidas con más sus frutos desde el momento en que la cosa fue entregada. Pues bien dado que la entidad depositaria en que se abre la cuenta en la cual se ingresan los anticipos, permitiendo el ingreso de los mismos sin estar su devolución garantizada por un aval bancario solidario o por un contrato de seguro, responde ex lege de la devolución de las cantidades anticipadas ingresadas y no garantizas de la misma forma que lo haría el garante de tal devolución, esto es el avalista solidario con quien se contrata el aval o la aseguradora con quien se contrata el seguro, y obviamente tal garante responde en los mismos términos que lo hace el promotor vendedor o la cooperativa responsable del incumplimiento, lo cual implica que debe responder tanto de la devolución de las cantidades anticipadas como de los intereses legales devengados por las mismas desde la fecha de su entrega o ingreso efectivo en la cuenta abierta en la entidad financiera depositaria y responsable de la devolución por no haber exigido que las cantidades ingresadas como anticipo estén garantizas ora por un aval bancario solidario ora por un contrato de seguro.

Por otra, parte con el devengo de los intereses desde la fecha de la entrega o ingreso efectivo de las cantidades anticipadas en la cuenta bancaria, se consigue la finalidad perseguida por el precepto que es garantizar que el adquiriente de la vivienda a construir que no se inicia o termina en plazo, quede indemne de todo perjuicio, recuperando no solo las cantidades anticipadas entregadas sino también los intereses legales del dinero devengados por las mismas desde su entrega, pues con ello se le compensa de la pérdida del poder adquisitivo del dinero en el tiempo que no ha dispuesto de tales cantidades, garantizándose con ello la plena protección del adquiriente de una vivienda en construcción por la cual entrega cantidades anticipadas.

La doctrina del retraso desleal en el ejercicio de un derechoes una doctrina jurisprudencial que se funda en la necesidad que los derechos se ejerciten conforme las exigencias objetivas de la buena fe, proscribiendo que su ejercicio pueda calificarse como abusivo o antisocial, y ello conforme lo dispuesto en el art. 7 del CC, siendo los requisitos para apreciar su existencia: a) que se ejercite un derecho dentro del plazo legal pero con retraso en consideración a los plazos normales de su ejercicio; b) que el retraso se injustificado, sin que sea preciso que quien lo ejercite actúe con mala fe, ora con la intención de perjudicar a su deudor o con la intención de obtener un beneficio que no hubiera obtenido de haber ejercitado el derecho con anterioridad (v. gr., el devengo de intereses); c) que el obligado a quien se reclama el derecho actué con buena fe, y tenga confianza legítima en que el derecho no se le va a reclamar dado el tiempo transcurrido.

Pues bien, en el presente caso, no se contempla la existencia de circunstancias especiales que permitan aplicar la referida doctrina, dado que no existe un retraso injustificado en el ejercicio del derecho de reclamación de los anticipos ingresados no devueltos, dado que es cuando se escritura la compraventa de la vivienda sin que en tal escritura se descuente el total de lo pagado por anticipos, cuando la actora sabe que no se le va a devolver tal cantidad pude reclamar a la entidad financiera donde se abrió la cuenta en que los anticipos quedaron ingresados, sin que fuese debidamente garantizada su devolución por aval o contrato de seguro. Y, por otra parte, la entidad financiera demandada no puede considerarse como un tercero de buena fe que estaba en la confianza legítima de que nada se la iba a reclamar, pues como hemos visto estuvo en todo momento informada de las vicisitudes de la promoción, y de modo indirecto participó en las mismas.

Séptimo.-Lo expuesto en los anteriores fundamentos, en unión con los razonamientos de la juez de instancia que hacemos nuestros, nos lleva a desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la sentencia de instancia en todos sus pronunciamientos, y ello del mismo modo que se ha hecho en otras sentencias que sobre casos idénticos al presente se estima reclamaciones de otros socios cooperativistas de la misma promoción; todo ello con expresa imposición a la apelante de las costas procesales generadas en esta alzada por el recurso de apelación, como así exige el art. 398-1 de la LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S. M. el Rey de España, administrando la justicia que emana del pueblo español y ejercitando la potestad jurisdiccional que la Constitución y las leyes confiere a este tribunal

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por 'IBERCAJA BANCO, SA' contra la Sentencia núm. 40/2020, de 14 de febrero, dictada en Autos del Juicio Ordinario núm. 845/19, del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Burgos promovido contra dicha entidad financiera por la representación procesal de don Bruno y, en su consecuencia, confirmar en todos sus pronunciamientos la referida Sentencia, imponiendo las costas procesales generadas por el recurso en esta alzada a la parte apelante.-

La desestimación del recurso de apelación conlleva la pérdida por la apelante del depósito para recurrir previsto en la disposición adicional 15ª de la L.O.P.J . -

Notifíquese esta Sentencia a las partes con la advertencia que no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de casación y, en su caso, extraordinario por infracción procesal dentro del plazo de veinte días desde su notificación mediante escrito motivado a presentar en este tribunal y para su conocimiento y resolución por la Sala Civil del Tribunal Supremo.-

Así por esta nuestra Sentencia de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, notificándose en legal forma a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.