Sentencia CIVIL Nº 42/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 965/2018 de 07 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Paseo Lluís Companys, 14-16 - Barcelona - C.P.: 08018

TEL.: 934866050

FAX: 934866034

EMAIL:aps1.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801942120168190738

Recurso de apelación 965/2018 -A

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 31 de Barcelona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 741/2016

Parte recurrente/Solicitante: Valentina, Hernan, Hipolito

Procurador/a: Ana Moleres Muruzabal, Ana Moleres Muruzabal, Ana Moleres Muruzabal

Abogado/a: Alfonso Iglesias Fernandez

Parte recurrida: SEGUR CAIXA ADESLAS SA DE SEGUROS GENERALES Y REASEGUROS

Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro

Abogado/a:

SENTENCIA Nº 42/2020

Barcelona, 7 de febrero de 2020

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los MagistradosDña. Amelia MATEO MARCO, Dña. Maria Dolors MONTOLIO SERRA y D. Ángel Manuel MERCHAN MARCOS,actuando la primera de ellos como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 965/18,interpuesto contra la sentencia dictada el día 25 de septiembre de 2018 en el procedimiento nº 741/16 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 31 de Barcelona en el que son recurrentes Valentina, Hernan y Hipolito (menor representado) y apelado SEGUR CAIXA ADESLAS S.S. DE SEGUROSy previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente:

'1. DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de Dña. Valentina y D. Hernan obrando en su propio nombre y del menor Hipolito contra SEGURCAIXA ADESLAS SA DE SEGUROS Y REASEGUROS.

2. Y ABSOLVER A SEGURCAIXA ADESLAS SA DE SEGUROS Y REASEGUROS de los pedimientos efectuados en su contra.

3. Sin especial pronunciamiento en las costas causades.'

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Ángel Manuel MERCHAN MARCOS.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

En el presente procedimiento se ejercitó por la representación de Dª Valentina, D. Hernan y el menor Hipolito demanda interesando se dicte sentencia que condene a la entidad aseguradora Servicaixa a abonar a los actores una indemnización de 137.083,61 € más los intereses legales devengados de acuerdo con el artículo 20 de la Ley del contrato de seguro, desde el día en que en el curso del procedimiento administrativo se comunicó el siniestro a la demandada o, subsidiariamente, con el incremento de dicho interés desde el 1 de septiembre de 2015 fecha en que se notificó el burofax a la demandada así como las costas del procedimiento.

La parte demandada se personó en las actuaciones contestando a la demanda e interesando el dictado de una sentencia que desestime la demanda con expresa imposición de costas a la parte actora.

En fecha 25 de septiembre de 2018 se dictó sentencia que desestimó la demanda sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Contra esta sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal de los demandantes al entender que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba, la cual habría acreditado que los responsables del parto habrían infringido la lex artis, siendo esta la causa de la patología que produjo el deceso del recién nacido. Asimismo, discrepa de la sentencia recurrida en cuanto a si la madre fue informada correctamente de las ventajas y riesgos tanto de un parto vaginal como mediante cesárea. Subsidiariamente, solicita que para el caso de desestimarse el recurso no se le impongan las costas causadas.

La parte demandada se opuso al recurso de apelación interesando su desestimación con expresa condena en costas a la parte recurrente.

SEGUNDO.- Responsabilidad médica. Elementos de la acción.

Si analizamos el recurso de apelación observamos que se reproducen en esta segunda instancia las cuestiones fijadas como hechos controvertidos en la audiencia previa.

Así la primera gran cuestión sería determinar si en la atención al parto recibida por la Sra. Valentina los profesionales que intervinieron incurrieron en mala praxis vulnerando la lex artis aplicable a las circunstancias del caso. La parte actora fundamenta la demanda en este punto en la pericial emitida por el Dr. Octavio (doc. 3 de la demanda).

Como no podía ser de otro modo, incluso la parte actora así lo admite, hemos de partir de la jurisprudencia existente sobre la responsabilidad del profesional médico, la cual es de medios y no de resultado. La responsabilidad médica encuentra su fundamento legal, jurídico y social en que todo médico debe responder de los daños y perjuicios ocasionados por las faltas voluntarias o involuntarias, pero previsibles y evitables, cometidas en el ejercicio de su profesión Por otro lado, tal y como ha recordado recientemente la Audiencia Provincial de Madrid sección 10 en sentencia de 31 de enero de 2019 ha de tenerse presente que en la medicina curativa, caso que nos ocupa, la culpa o negligencia es la base de la responsabilidad civil profesional del médico y la obligación de diligencia del médico, como deber de actuación y no de resultado, se funda en el cumplimiento de la llamada 'lex artis ad hoc' , que es un criterio valorativo para calibrar la diligencia exigible en todo acto o tratamiento médico que no sólo exige el cumplimiento formal y protocolario de las técnicas previstas con arreglo a la ciencia médica adecuada a una buena praxis sino también la aplicación de tales técnicas con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención según su naturaleza y circunstancias( sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 495/2006, de 23 de mayo de 2006). De hecho, incluso en casos de medicina estética el Tribunal Supremo ha fijado como doctrina reiterada que la obligación del profesional de la medicina es de medios, no de resultados. Así en la Sentencia del Alto Tribunal de 3 de febrero de 2015 se recuerda que: 'La responsabilidad del profesional médico es de medios y como tal no puede garantizar un resultado concreto. Obligación suya es poner a disposición del paciente los medios adecuados comprometiéndose no solo a cumplimentar las técnicas previstas para la patología en cuestión, con arreglo a la ciencia médica adecuada a una buena praxis, sino a aplicar estas técnicas con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención, y, en particular, a proporcionar al paciente la información necesaria que le permita consentir o rechazar una determinada intervención. Los médicos actúan sobre personas, con o sin alteraciones de la salud, y la intervención médica está sujeta, como todas, al componente aleatorio propio de la misma, por lo que los riesgos o complicaciones que se pueden derivar de las distintas técnicas de cirugía utilizadas son similares en todos los casos y el fracaso de la intervención puede no estar tanto en una mala praxis cuanto en las simples alteraciones biológicas. Lo contrario supondría prescindir de la idea subjetiva de culpa, propia de nuestro sistema, para poner a su cargo una responsabilidad de naturaleza objetiva derivada del simple resultado alcanzado en la realización del acto médico, al margen de cualquier otra valoración sobre culpabilidad y relación de causalidad y de la prueba de una actuación médica ajustada a la lex artis, cuando está reconocido científicamente que la seguridad de un resultado no es posible pues no todos los individuos reaccionan de igual manera ante los tratamientos de que dispone la medicina actual( SSTS 12 de marzo 2008 ; 30 de junio 2009)

Es decir, que la responsabilidad médica es subjetiva y sólo llegará hasta donde el curso causal pueda ser dirigido y dominado por la voluntad, o sea el descuido o la negligencia, imprudencia e impericia.

Como señala la Sentencia antes citada de la Audiencia de Madrid: El médico, en su ejercicio profesional, es libre para escoger la solución más beneficiosa para el bienestar del paciente poniendo a su alcance los recursos que le parezcan más eficaces en todo acto o tratamiento que decide llevar a cabo, siempre y cuando sean generalmente aceptados por la Ciencia médica, o susceptibles de discusión científica, de acuerdo con los riesgos inherentes al acto médico que practica, en cuanto está comprometido por una obligación de medios en la consecución de un diagnóstico o en una terapéutica determinada, que tiene como destinatario la vida, la integridad humana y la preservación de la salud del paciente( SSTS 24 de noviembre 2005 ; 8 de enero de 2006). Asimismo reseñar que la lex artis ad hocpuede definirse como el criterio valorativo de la corrección del concreto acto médico ejecutado por el profesional de la medicina que tiene en cuenta las especiales características de su autor, de la profesión, de la complejidad y trascendencia vital del acto, y en su caso, de la influencia de otros factores endógenos -estado e intervención del enfermo, de sus familiares, o de la misma organización sanitaria-, para calificar dicho acto de conforme o no con la técnica normal requerida. Este concepto ha sido acogido en diferentes sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo con motivo de reclamaciones fundamentadas en supuestos de culpa o negligencia civil ( SS del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 1991 o 23 de marzo de 1993 )

En resumen, el triunfo de la acción ejercitada está condicionada a que la parte actora acredite todos y cada uno de los elementos de la acción ejercitada:

1. La existencia de una acción u omisión que haya vulnerado la 'lex artis' en la actuación de los profesionales que participaron en el embarazo y parto de la Sra. Valentina. De tal modo, se analizará si hubo una demora en la práctica de la cesárea y si se llevó a cabo el consentimiento informado sobre la forma de llevar a cabo el parto a la madre.

2. La existencia de un daño que en este caso sería que el recién nacido presentaba una DIRECCION000 que le acabó causando la muerte y si la misma tiene su origen en un período de DIRECCION005.

3. La existencia de una relación de causalidad entre los dos elementos anteriores.

TERCERO.- Hechos relevantes.

Para una mejor resolución del tema debatido deben sentarse los siguientes antecedentes fácticos que resultan de la valoración conjunta de las pruebas practicadas en los autos.

La Sra. Valentina y el Sr. Hernan eran padre de un niño el cual había nacido el día NUM000 de 2008 mediante cesárea intraparto por falta de progresión del mismo.

El segundo embarazo, el que nos ocupa, se produce según la historia obstétrica de la Sra. Valentina expuesta en el informe de alta del recién nacido de fecha NUM001/2014 cuando la misma cuenta con 37 años de edad. El embarazo y parto se lleva a cabo por el Servizo Galego De Saude en el complejo hospitalario universitario de A Coruña. El embarazo estuvo controlado y fue bien tolerado acudiendo en revisión final el día 10 de septiembre de 2014 donde se programa la inducción al parto por BPEG para el día 22 de septiembre. Las ecografías fueron normales y acordes con crecimiento en P8 en semana 38+5. No existe ningún informe previo al trabajo del parto que evidencie alteración alguna en el feto.

El proceso del parto comienza de forma natural siendo que el día 19 de septiembre de 2014 sobre las 3:00 horas la Sra. Valentina acude al centro hospitalario y es a las 4:30 horas el momento en el que en la historia clínica se recoge que se abre el partograma destacándose su carácter espontáneo. Este proceso terminará a las 13:59 horas mediante cesárea por parto distócico (SPBF +SDPF).

En el documento que recoge la evolución del parto y los trabajos realizados (folio 46 del documento 2 de la demanda) se observa como sobre las 6:30 se le suministra la epidural a la madre existiendo una dilatación de unos 5 cm que llegará a 10 sobre las 10:30 horas. En este documento se hace constar que en este momento la cabeza del feto se encuentra en posición SES (sobre estrecho superior) donde permanece hasta las 12:45 horas que alcanza el plano I sin que llegue a avanzar más. Asimismo, consta que sobre las 11:30 horas comienzan los pujos dirigidos. A las 12:45 y a las 13:15 horas la matrona se pone en contacto con el obstetra realizándose en el primero de estos momentos una 'prueba de parto'. A las 13:30 horas se decide practicar la cesárea por gráfica patológica la cual termina a las 13:59 horas.

Desde el inicio del proceso se llevó a cabo la monitorización externa continua de la frecuencia cardíaca fetal y de las contracciones maternas (RCTG) hasta las 13:30 horas cuando presenta una bradicardia de 6 minutos.

En ningún momento se llevó a cabo ninguna prueba para verificar el estado del PH fetal.

Respecto al parto el historial médico del recién nacido nos dice los siguiente: REM de 10 horas con LA claro, recibe una dosis de ampicilina intraparto. Cesárea urgente en curso de parto en semana 39+6 por sospecha de pérdida de bienestar fetal. Finalmente, sobre las características del recién nacido el historial explica: nace hipotónico, pálido, sin esfuerzo respiratorio y con FC <100 lpm (...) aproximadamente a los 2 minutos de vida se procede a intubación orotraqueal con buena respuesta, incrementándose la FC (FC> 100lpm), aunque continúa precisando FIO2 80-100%, para adecuada saturación. APGAR: 2/2/6. Se traslada a UCIN en incubadora de transporte intubado con VM, sin incidencias.Según el informe de alta el motivo del ingreso en la unidad de neonatología UCIN fue sufrimiento fetal agudo. Necesidad de reanimación avanzada al nacimiento. Alto riesgo de DIRECCION000 (en adelante DIRECCION001). Como otros datos de interés destacar que el recién nacido presenta un ph de arteria umbilical de 6.90 con EB: -27,8.

En el cuerpo del informe, apartado evolución se vuelve a destacar que los datos que presenta el recién nacido son compatibles con DIRECCION001. A los tres días de vida se le realiza una RMN cerebral que evidencia restricción de la difusión en los núcleos ventrotalámicos bilaterales indicativos de DIRECCION001. Ante su mal pronóstico e informados los padres del mismo deciden retirar los soportes mecánicos y el niño muere por fallo multisistémico el día 26 de septiembre de 2014 a las 11:45 horas. Se solicita autopsia clínica a los padres que no la consienten.

El diagnóstico del Dr. Adolfo firmante del informe es de DIRECCION000, DIRECCION002, DIRECCION003, DIRECCION004 encontrándonos ante un recién nacido a término de peso adecuado para su edad gestacional.

No consta que se le diera a la Sra. Valentina por escrito el consentimiento informado para el tipo de parto a realizar y sobre las diferentes alternativas dados sus antecedentes de parto por cesárea.

CUARTO.- Valoración de la prueba, en especial, informes periciales.

Se impugna la sentencia dictada en primera instancia al discrepar el recurrente de la valoración de la prueba contenida en la sentencia. Como señala la sentencia de esta Sección de 2 de septiembre de 2.016 , ' 1. Planteado el debate en esta alzada en los términos referidos en el numeral anterior, conviene comenzar por advertir que el recurso de apelación previsto en la vigente legislación procesal se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada, es decir, mantiene la segunda instancia en los mismos términos de la anterior legislación. Y citábamos al respectola sentencia del Tribunal Constitucional 3/1996, de 15 de enero que señaló lo siguiente: 'En nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863 LEC ), como una 'revisio prioris instantiae', en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ('quaestio facti') como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ('quaestio iuris'), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ('tantum devolutum quantum appellatum').

De forma extensa, la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2015 ha dicho que la valoración del Tribunal de segunda instancia es plena en la valoración de la prueba: '...el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que la Audiencia Provincial hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido por el Juez de Primera Instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del tribunal revisor en relación con los del Juez de Primera Instancia... es perfectamente lícito que el apelante centre su recurso en la valoración de la prueba e intente convencer al tribunal de segunda instancia de que su valoración de la prueba, aun parcial por responder a la defensa lícita de los intereses de parte, es más correcta que la sin duda imparcial, pero susceptible de crítica y de revisión, del Juez de Primera Instancia...'.

En consecuencia, esta Sala puede revisar la valoración probatoria efectuada en la instancia sin que resulte necesario considerar la misma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica.

Así las cosas, y respecto a los hechos recogidos en el apartado anterior y los datos sobre el trabajo de parto contenidos en el historial médico tanto del recién nacido como de su madre la Sra. Valentina es fácil observar como los dos peritos que han intervenido alcanzan conclusiones muy diferentes sobre el trabajo desempeñado por los profesionales que asistieron al parto. Ambos peritos son especialistas en ginecología y obstetricia y son miembros de la Sociedad Española de Ginecología y Obstetricia (en adelante SEGO). Es de sobra conocido que los informes periciales se deben valorar conforme a las reglas de la sana crítica tal y como nos exige el artículo 348 LEC resultando que en este caso y conforme ya se recoge en la sentencia recurrida el parámetro para valorar si ha habido una actuación contraria a la lex artis vendrá determinado por los Protocolos emitidos por los organismos competentes. En el momento en el que tuvo lugar el parto estaba en vigor la Guía práctica de asistencia al parto norma publicada en el año 2008 por el sistema nacional de salud(en adelante GP) y la Guía práctica de asistencia al parto vaginal tras cesárea publicada en el año 2010 por la SEGOtal y como consta en la propuesta de resolución del expediente administrativo (doc. 2 de la contestación).

Del análisis de los informes periciales y de las aclaraciones de los Doctores en el acto de la vista se observa que los profesionales alcanzan conclusiones diferentes en torno fundamentalmente a tres puntos:

- Nivel de riesgo del parto.

- Momento en el cual estaba recomendada la práctica de la cesárea, de acuerdo fundamentalmente a los datos del registro cardíaco y al avance del parto.

- Existencia y valor del consentimiento informado.

a) Nivel de riesgo del parto: la primera discrepancia se observa a la hora de calificar el riesgo del parto que se iba a practicar. Los profesionales del centro hospitalario calificaron el parto de normal y de bajo riesgo, calificación que avala el perito de la parte demandada. Sin embargo, discrepa de esta calificación el Dr. Octavio; y lo hace explicando que existían varios factores que según los Protocolos de la SEGO tendrían que haber determinado que se calificara de riesgo tales como: rotura prematura de membranas, distocia de presentación, actividad fetal disminuida y frecuencia fetal cardíaca anormal. Lo cierto es que en el propio informe pericial emitido por el Dr. Octavio se exponen los diferentes factores a valorar para entender que podía haber un riesgo de DIRECCION005 y que el parto fuera calificado como de alto riesgo y se reconoce que estos factores aparecen 'posteriormente durante el trabajo de parto'. De hecho, de los destacados por el perito en el cuadro que acompaña al folio 59 de su informe quitando el primero de ellos (la rotura prematura de membranas), el resto de elementos se producen una vez se ha iniciado el trabajo de parto por lo que entendemos que la calificación inicial como parto normal recogida en el partograma se ajustaba a las circunstancias del caso y era conforme a la lex artis.

b) Desarrollo del parto.Sobre esta cuestión, el Dr. Casimiro considera, que el parto progresaba adecuadamente y que el período de dilatación está dentro de los márgenes orientativos sin que el hecho de haber transcurrido un período de más de tres horas sea causa de indicación de cesárea (en su opinión no nos encontramos ante un caso de período alargado de dilatación). Entendemos que en este punto no existe una verdadera discrepancia entre los peritos y que ambos están de acuerdo en la diversidad de duración que puede tener este período y que, tal y como se recoge en la sentencia recurrida, el período de dilatación se enmarca dentro de los límites de la normalidad.

Más discutida resulta la siguiente fase del parto conocida como 'período expulsivo'. Este período habría empezado a las 10:15 horas, apuntando la comadrona en el partograma que se inician los pujos dirigidos a las 11:30 horas. El Dr. Octavio destaca como tres horas después de obtener la dilatación completa el feto no ha conseguido pasar el nivel I de Hodge y critica esta decisión. Considera que se intentó un parto vaginal 'a toda costa' y por eso se realizan pujos dirigidos en una fase que no producen efecto alguno al no encontrarse en los niveles III o IV que serían a su juicio los estados en los que estaría recomendada esta práctica. Afirma que sólo por este motivo y dados los antecedentes de la madre, a las 13:15 horas tras tres horas desde que se obtiene una dilatación máxima se debió practicar la cesárea de urgencia porque tras tres horas de trabajo de parto la cabeza del feto no había pasado la pelvis lo que significa es o que la pelvis era muy estrecha para un feto de este tamaño o que tenía la cabeza girada. Consideramos que esta posición del Dr. Octavio se ve reforzada por los antecedentes de la Sra. Valentina cuyo primer parto terminó realizándose por cesárea por estancamiento como resulta de su historial clínico. Lo relevante para valorar la respuesta médica a esta situación, tal y como marcan los dos Protocolos de referencia, no es el tiempo en abstracto que duró este período sino las circunstancias concurrentes que pasamos a analizar:

- Análisis de los datos del registro cardíaco.En ambos informes periciales, se viene a reconocer que en casos de bradicardia grave el tiempo máximo de espera para sacar el feto no debe superar los 30 minutos, si bien resulta más contundente el perito de la actora sobre este particular que habla de riesgo de pérdida de bienestar fetal (RPBF) como punto de partida frente al Dr. Casimiro que habla de bradicardia grave y de casos de no mejoría con técnicas de reanimación fetal. El Protocolo a seguir según la SEGO en relación con los datos que refleja la monitorización continua de la frecuencia cardíaca fetal se encuentra grafiado en el folio 97 del informe pericial de la actora. Del análisis de las gráficas concluye el Dr. Octavio que a las 12:45 nos encontrábamos ante una situación de RPBF con un registro patológico mientras que el Dr. Casimiro considera que es entre las 13:10 y las 13:20 que se puede hablar de gráfica patológica de grado III por bradicardia de más de 10Ž. Es muy gráfico el perito de la actora cuando en el acto de la vista afirma que a partir de las 13:10 horas lo que ocurre es que tenemos un feto que se asfixia. Sin embargo, y en esto ambos peritos están de acuerdo la decisión de realizar una cesárea se demora hasta las 13:30 horas y el parto por cesárea tiene lugar a las 13:59 horas. Así las cosas, lo que resulta un hecho es que sea cual sea el criterio utilizado el feto tardó más de 30Ž desde que tenemos una gráfica patológica en ser extraído del útero materno por lo que se habría infringido la lex artis médica. Y este retraso en actuar se produce cuando las gráficas marcan deceleraciones precoces del feto desde las 8:30 horas (casi 5 horas antes) y variables desde las 10:20 horas (tres horas antes). En este punto destacamos especialmente las conclusiones del Dr. Octavio porque hace un análisis minucioso de las gráficas, las cuales transcribe en su informe explicando de forma motivada y razonada porqué alcanza las conclusiones que acabamos de exponer.

- Actividad fetal disminuida:en el estudio del cardiograma el Dr. Octavio explica cómo se observa una variabilidad de tipo 0, es decir, con una oscilación inferior a 5 latidos de amplitud en las tiras emitidas tras colocar la anestesia epidural. Debe recordarse que este es otro de los factores que indican un posible riesgo de DIRECCION005 según el Protocolo de la SEGO. Es una evidencia, porque así consta en el partograma que se observan numerosos cambios de posición de la Sra. Valentina dirigidos por la matrona en un claro intento de estimular el feto.

- Prueba del PH de la calota fetal:También discrepan los peritos acerca de la conveniencia en este caso de haber practicado esta prueba.La misma se recoge en el apartado 10 de la GP recomendándose su uso en mujeres con CGT anormal. El Protocolo de la SEGO referenciado en el subapartado anterior explica que ante un registro patológico la actuación es confirmar el bienestar fetal para lo cual podía haberse realizado esta prueba o proceder a la extracción fetal. El Dr. Octavio considera que se debía haber practicado esta prueba por los resultados del registro cardíaco que mostraban poca variabilidad. Explica que por este motivo y según el partograma y el registro se cambia de posición a la madre en varias ocasiones y se hacen estimulaciones sin que haya un aumento de la variabilidad. Considera que este registro no puede garantizar que el feto esté bien porque si la variabilidad es menor de 5 probablemente esté pasando algo. Afirma que esta prueba se tuvo que realizar antes incluso de ponerle la epidural porque ya se veía que el feto no era reactivo. Así se mantiene el registro desde las 3:34 hasta las 9 (sin variabilidad) lo que ya indicaba la conveniencia de practicar la cesárea. Reconoce que el monitoreo da falsos positivos pero no falsos negativos y por eso con el PH se habría descartado que el feto tuviera problemas. Ciertamente, esta prueba no está exenta de riesgo como se recoge en la sentencia recurrida y lleva un tiempo su realización ahora bien, la alternativa según el Protocolo no era hacer una 'prueba de parto' sino haber procedido a extraer el feto.

Así las cosas hemos de concluir que se vulneró la lex artis por los profesionales que atendieron al parto ya que a pesar de existir varios indicadores que así lo marcaban se demoró la decisión y ejecución del parto a través de cesárea y ello sin haberse realizado ninguna prueba alternativa que permitiera confirmar el bienestar fetal.

QUINTO.- Relación de causalidad entre acción que vulnera la lex artis y la patología que presenta el recién nacido.

Coincidiendo ambos peritos en la patología que presentó el recién nacido discrepan en cuanto a su causa ya que el Dr. Octavio considera que es de origen hipóxico-isquémico motivada por una asfixia intraparto mientras que el Dr. Casimiro afirma que no se ha descartado si el feto presentaba otra causa conocida sea de tipo metabólico, infeccioso, inflamatorio, cromosómico/genético, placentario y/o fetal. Pero lo hace negando la existencia de un evento intraparto cuando ha quedado acreditado en este procedimiento que este evento sí ha tenido lugar ya que es indiscutible que el feto presentó una bradicardia al menos desde las 13:10 horas (49Žantes de ser extraído) y siempre hablando desde la mejor perspectiva para la posición que defiende la actora ya que este Tribunal entiende que gráficamente la patología ya se manifestaba desde las 12:45 horas. Y este evento determina la práctica de cesárea para evitar la asfixia intra parto que es una situación desencadenante de una DIRECCION000 que es lo que tenemos en este caso. Son demasiadas coincidencias como para centrarnos en otra causa respecto de la cual no tenemos ni un solo dato objetivo ya que nos encontramos ante un feto llevado a término y una madre que en el momento del parto presenta un cultivo libre de bacterias. Pero es que además es a la vista de los informes médicos obrantes en el historial clínico cuando no podemos sino dar por probado que la causa de las lesiones que sufrió el recién nacido corresponden a una DIRECCION000 cuyo origen es el sufrimiento fetal o hipoxia cerebral ocurrido durante el parto descartando cualquier otra causa de la cual no existe prueba alguna sino meras especulaciones. Y tan es así que esta es la causa con la que trabaja el servicio de la UCIN del propio centro hospitalario que hace este diagnóstico en el informe de alta tras su fallecimiento y tras haber sometido a numerosas pruebas al recién nacido durante los 7 días que permaneció en este servicio (folio 17 del documento 2 de la demanda). Así el 20/09 se le realiza una ecografía de SNC que evidencia un ligero aumento difuso de la ecogenicidad de la parénquima cerebral compatible con DIRECCION001. El 22/09 se le realiza RMN cuyas conclusiones son muy gráficas: en el contexto clínico del paciente la restricción de la difusión en los núcleos ventrotalámicos bilaterales son indicio de una DIRECCION001. Por lo demás, no se identifican otras anomalías morfológicas, o de señal a nivel del encéfalo, siendo la secuencia de mielinización normal para un nacido a término. (...) CONCLUSIONES: signos de DIRECCION000.El perito de la actora considera esta prueba determinante para acreditar el origen de la patología. Se puede observar también como se trabaja con este diagnóstico en otros documentos obrantes en el historial clínico: en la solicitud de informe al servicio de neurofisiología de fecha 24/09, en el informe del Dr. Alexis de fecha 23/09 tras realizarle RN (servicio EEG). Los informes del servicio de nutrición de la UCIN se recoge en el diagnóstico términos como: DIRECCION005, DIRECCION000.

El Dr. Octavio destaca los datos de acidosis metabólica que presenta el feto al nacer así como unos datos de potasio incompatible con la vida a la par que cuestiona la puntuación de Agbar que consta en el Historial ya que se realiza sobre un feto al que se están realizando tareas de reanimación en paritorio y estabilización en UCI. Entiende que esta acidosis es tan importante que denota una hipoxia en el tiempo.

En consecuencia, consideramos que se ha acreditado tanto la patología que presentó el recién nacido como su relación con el retraso en la práctica de la cesárea lo que determina la estimación de la acción al no resultar controvertida la cantidad reclamada como indemnización.

SEXTO.- Intereses.

En cuanto a los intereses que debe devengar la cantidad objeto de condena, entendemos que los mismos serán calculados de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1100 y 1108 del CC al existir causa justificada de oposición por la entidad aseguradora. Debe recordarse que previamente se tramitó un expediente administrativo que finalizó por desistimiento del solicitante y en el cual se emitió informe médico que negaba la existencia de una vulneración de la lex artis.

Sobre esta cuestión se ha pronunciado recientemente el Tribunal Supremo en Sentencia de 5 de noviembre de 2019 (ROJ: STS 3427/2019 ), y lo ha hecho para cambiar, o al menos matizar su criterio introduciendo una excepción al mismo en los casos en los cuales se ha tramitado un previo procedimiento administrativo contra la Administración responsable del Centro médico donde se ha producido la negligencia médica: 1.-La sentencia núm. 743/2012, de 4 de diciembre detalla la interpretación y aplicación de la regla del art. 20.8 LCS , que se ha reiterado después por la sentencia núm. 206/2016, de 5 de abril , la núm. 214/2016, de 21 de julio , la núm. 456/2016, de 5 de julio , la núm. 36/2017, de 20 de enero , la núm. 73/2017, de 8 de febrero y la núm. 523/2017, de 27 de septiembre , entre otras:'Si bien de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 20.8° LCS , la existencia de causa justificada implica la inexistencia de retraso culpable o imputable al asegurador, y le exonera del recargo en que consisten los intereses de demora, en la apreciación de esta causa de exoneración, esta Sala ha mantenido una interpretación restrictiva en atención al carácter sancionador que cabe atribuir a la norma al efecto de impedir que se utilice el proceso como excusa .para dificultar o retrasar el pago a los perjudicados [...]. 'En atención a esa jurisprudencia, si el retraso viene determinado por la tramitación de un proceso, para que la oposición de la aseguradora se valore como justificada a efectos de no imponerle intereses ha de examinarse la fundamentación de la misma, partiendo de las apreciaciones realizadas por el tribunal de instancia, al cual corresponde la fijación de los hechos probados y de las circunstancias concurrentes de naturaleza fáctica para integrar los presupuestos de la norma aplicada. 'Esta interpretación descarta que la mera existencia de un proceso, el Mero hecho de acudir al mismo constituya causa que justifique por sí el retraso, o permita presumir la racionabilidad de la oposición. El proceso no es un óbice para imponer a la aseguradora los intereses a no ser que se aprecie una auténtica necesidad de acudir al litigio para resolver una situación de incertidumbre o duda racional en torno al nacimiento de la obligación de indemnizar [...]. En aplicación de esta doctrina, la Sala ha valorado como justificada la oposición de la aseguradora que aboca al perjudicado o asegurado a un proceso cuando la resolución judicial se torna en imprescindible para despejar las dudas existentes en torno a la realidad del siniestro o su cobertura [...].

'Con carácter general, en fin, e invocando un modelo de conducta acrisolado, el propósito del artículo 20 LCS es sancionar la falta de pago de la indemnización, de ofrecimiento de una indemnización adecuada, a partir del momento en que un ordenado asegurador, teniendo conocimiento del siniestro, la habría satisfecho u ofrecido. Siempre a salvo el derecho del asegurador de que se trate a cuestionar después o seguir cuestionando en juicio su obligación de pago y obtener, en su caso, la restitución de lo indebidamente satisfecho'.

2.-La sentencia recurrida no desconoce esta doctrina, pero reconoce la singularidad del supuesto, pues el proceso en cuestión, ante la reclamación en vía administrativa, consiste en el obligado expediente previo administrativo seguido solo contra la Administración, de cuya responsabilidad es garante la aseguradora.

De ahí, que el ordenado asegurador no pudiese satisfacer u ofrecer la indemnización por el siniestro, sin conocer si la Administración reclamada lo admitía y la indemnización fijada.

Solo tenía ante sí unas expectativas. Hasta el punto que la Sala Tercera del Tribunal Supremo (sentencia núm. 1475/2018, de 5 de octubre , con cita de la sentencia de 26 de junio de 2012 ), como afirma la sentencia recurrida, no entiende demora alguna antes de la resolución administrativa. Hasta tal punto es así, a efectos de causa justificada, que existe un cambio sustancial, no ya de cuantía, sino de conceptos a valorar, entre lo decidido por la resolución administrativa no impugnada y lo reclamado en la demanda de este litigio.

No entiende el Tribunal Supremo en este caso que nos encontremos ante una causa que permita exonerar a la entidad aseguradora del pago del interés del artículo 20 LCS pero sí retrasar el dies a quo para el cómputo de estos intereses al momento en el cual la Administración resolvió el previo procedimiento administrativo y reconoció su responsabilidad. Asumimos esta interpretación y la adaptamos al caso que nos ocupa en el cual también tramitó un previo procedimiento administrativo. Ahora bien, en nuestro caso la Administración no sólo no reconoció su responsabilidad sino que el procedimiento terminó sin resolución sobre el fondo del asunto ya que la parte demandante desistió del procedimiento. Pero lo hizo, y esto es fundamental, en fecha 20 de septiembre de 2016 tras conocer la propuesta de resolución y el dictamen emitido por el Consello Consultivo de Galicia que proponían la desestimación de la reclamación.

Así las cosas, el procedimiento judicial se ha revelado como imprescindible para despejar las dudas existentes en torno a los hechos determinantes del nacimiento de la obligación indemnizatoria a cargo de la entidad aseguradora motivo por el cual entendemos que no resultan de aplicación los intereses del artículo 20 de la LCS.

SÉPTIMO.- Conclusión.

En atención a todo lo expuesto, procede estimar parcialmente el recurso de apelación lo que conlleva la estimación de la demanda en su integridad al no haber sido objeto de discusión la cantidad reclamada por la parte demandante en concepto de indemnización por lo que procede condenar a la entidad aseguradora Segurcaixa a abonar a los demandantes la cantidad total de 137.083,61 €.

OCTAVO.- Costas.

La estimación del recurso determina que no se impongan las costas de esta alzada a ninguna de las partes ( arts.394.1 y 398.1 LEC ).En cuanto a las costas de la primera instancia se está en el caso de mantener el pronunciamiento de la sentencia recurrida al concurrir serias dudas de hecho en este caso ante las profundas discrepàncies fundades y fundamentadas observadas entre los peritos por las diferentes valoraciones que aquellos mantuvieron en sus informes y en el acto del juicio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

El Tribunal acuerda: Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Valentina y D. Hernan los cuales actúan por sí mismos y por su hijo menor Hipolito contra la sentencia dictada en fecha 25 de septiembre de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia número 31 de Barcelona y en consecuencia, condenamos a la entidad Segurcaixa Adeslas SA de seguros y reaseguros a abonar a la parte actora la cantidad global de 137.083,61 € más los intereses legales de la misma a partir de la presentación de la demanda.

Sin hacer expresa imposición de las costas causadas en ninguna de las dos instancias a ninguna de las partes.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469- 477- disposición final 16 LEC), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.