Sentencia Civil Nº 421/2011, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 447/2011 de 03 de Noviembre de 2011

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  • Orden: Civil
  • Fecha: 03 de Noviembre de 2011
  • Tribunal: AP - Caceres
  • Ponente: Bote Saavedra, Juan Francisco
  • Núm. Sentencia: 421/2011
  • Núm. Recurso: 447/2011
  • Núm. Cendoj: 10037370012011100417

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00421/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de CACERES

N01250

AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

UNIDAD PROCESAL AYUDA DIRECTA

Tfno.: 927620308/927620309 Fax: 927620315

N.I.G. 10148 41 1 2010 0400122

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000447 /2011

Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de PLASENCIA

Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0000089 /2010

Apelante- APELADA: Felicidad

Procurador: MARIA INMACULADA ROMERO ARROBA

Abogado: AMALIA DE NO VAZQUEZ

Apelado-APELANTE: MINISTERIO FISCAL, Octavio

Procurador: JORGE CAMPILLO ALVAREZ

Abogado: VIRGINIA VEGA CLEMENTE

S E N T E N C I A NÚM.- 421/2011

Ilmos. Sres. =

PRESIDENTE: =

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =

MAGISTRADOS: =

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =

DOÑA MERCEDES SABIDO RODRÍGUEZ =

_____________________________________________________=

Rollo de Apelación núm.- 447/2011 =

Autos núm.- 828/2009 =

Juzgado de 1ª Instancia núm.- 4 de Plasencia =

===============================================/

En la Ciudad de Cáceres a tres de Noviembre-de dos mil once.-

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Divorcio Contencioso núm.- 828/2009, del Juzgado de 1ª Instancia núm.- 4 de Plasencia, siendo parte APELANTES- APELADOS: la demandante DOÑA Felicidad , representada en la instancia por la Procuradora de los Tribunales Sra. Miguez Gallego y en la alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Romero Arroba, defendida por la Letrada Sra. De No Vázquez , y el demandado DON Octavio , representado en la instancia por la Procuradora de los Tribunales Sra. Cartagena Delgado, y en la alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Campillo Alvaraez, defendido por la Letrada Sra. Vega Clemente .

Siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.- 4 de Plasencia en los Autos núm.- 828/2009 con fecha 18 de Abril de 2011, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que estimando la demanda sobre divorcio formulada por la representación procesal de Felicidad contra su esposo Octavio debo declarar y declaro haber lugar a ella, acordadno por esta sentencia conceder el divorcio del matrimonio formado por Octavio y Felicidad , en fecha 26 de septiembre del año 2000.

Igualmente, se reputa como MEDIDAS DEFINITIVAS que deben regir en el presente divorcio, las siguientes:

1º.- La patria potestad será compartida entre ambos cónyuges, atribuyéndose la guarda y custodia del hijo común menor de edad, Agustina , al Centro de Menores de Valcorchero (Plasencia).

2º.- En cuanto al régimen de visitas a que tiene derecho ambos progenitores no custodios, eso es tanto Felicidad como Octavio ; será el de fines de semana alternos desde las 17:00 horas del viernes hasta las 20:00 horas del domingo.

En cuanto a las vacaciones de verano, eso es, los meses de julio y agosto, se repartirán por mitades entre ambos progenitores, por periodos quincenales, desde las 10:00 horas del día 1 de Julio hasta las 21:00 horas del 15 de julio y desde las 21:00 horas del 15 de julio hasta las 21:00 horas del 31 de julio e, igualmente sucederá durante el mes de agosto, correspondiéndole a la madre la primera quincena de julio y agosto en los años pares y al padre en los años impares.

En lo que respecta a los días de junio y septiembre en el que el menor no vaya al colegio, se repartirán por mitades siempre y cuando no se realicen actividades extraescolares, colonias o cualesquiera otras análogas; haciendo hincapié en su carácter residual y subsidirario.

Igualmente las vacaciones de navidad se dividirán en dos periodos que abarcarán desde el inicio de las ovaciones escolares hasta las 13:00 horas del 1 de enero y desde las 13:00 horas del 1 de enero hasta las 20:00 horas del último día de vacaciones escolares, no obstante el día de reyes el progenitor que no disfrute de la compañía del menor podrá tenerlo desde las 16:00 horas a las 18:00 horas, eligiendo la madre loa años pares y el padre los impares.

En cuanto a las vacaciones de semana santa se dividirán en dos periodos que abarcaran desde el inicio de las vacaciones escolares hasta las 20:00 horas del jueves santo y desde las 20:00 horas del jueves santo hasta las 20:00 horas del domingo de resurrección, eligiendo la madre los años pares y el padre los impares.

Todo ello, para concluir que durante los referidos periodos vacacionales quedará interrumpido el régimen de visitas, comunicándose, con carácter previo, el lugar de estancia del menor durante los mismos.

Que el menor deberá ser devuelto y/o entregado en el Centro de Menores de Valcorchero (Plasencia).

Igualmente, en caso de enfermedad y/u operación del menor, se permitirá a los cónyuges no custodios visitarla en el Centro reseñado.

Por último, si los fines de semana coincidieran con un lunes o viernes festivo, se acumularán a ellos.

3º.- Respecto del uso y disfrute de la vivienda familiar sita en la PLAZA000 , bloque NUM000 , puerta NUM001 de Plasencia (Cáceres), no ha lugar a pronunciarse sobre el mismo, dado la renuncia efectuada por la actora.

4º.- Respecto a la pensión de alimentos a favor del hijo común menor de edad, Agustina , no ha lugar en principio a fijar cuantía alguna, dado que se hará cargo de la menor los servicios sociales del Centro reseñado.

No obstante, si fuere necesario contribuir al sustento de la menor se fijará una cuantía equivalente a cientos cincuenta euros (150 euros) a abonar por cada uno de los cónyuges no custodios, de conformidad a su capacidad económica.

Que dicha cantidad se actualizará anualmente cada uno de enero en proporción a las variaciones que experimente el I.P.C. (Indice de Precios al consumo) publicadas por el I.N.E. (Instituto Nacional de Estadísticas).

Respecto de los gastos extraordinarios, los mismo será abonados por mitades, correspondiendo el pago a cada no de los progenitores previa consulta y consenso al respecto, si ello fuere posible.

5º.- Que no ha lugar a la concesión de pensión compensatoria alguna en beneficio de Felicidad .

6º.- Que no ha lugar a pronunciarse respecto de las litisexpensas.

Todo ello, sin hacer expresa imposición de costas procesales..."

Con fecha 3 de Mayo de 2011 se dictó Auto de Aclaración, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"PARTE DISPOSITIVA.- DECIDO- Subsanar, aclarar o rectificar la Sentencia nº 64/2011, de 18 de abril , de forma que en tanto en el Fundamento de Derecho tercero como en el Fallo de la misma conste:

Que el día 12 de febrero, fecha de cumpleaños de la hija común menor de edad, el cónyuge que no disfrute de su compañía podrá tenerla desde las 18:00 hasta las 20:00 horas y, en caso, de ser ambos, la madre tendrá derecho a tenerla en su compañía desde las 18:00 hsta las 19:00 horas y el padre desde las 19:00 hasta las 20:00 horas.

Que lo mismo sucederá en caso de primera comunión o cualquier otra fecha señalada o relevante, previo conocimiento de este Juzgado, eso es, el cónyuge que no disfrute de su compañía podrá tenerla desde las 18:00 hasta las 20:00 horas y, en caso, de ser ambos, la madre tendrá derecho a a tenerla en su compañía desde las 18:00 hasta las 19:00 horas y el padre desde las 19:00 hasta las 20:00 horas..."

SEGUNDO .- Frente a la anterior resolución y por la representación de la demandante y el demandado, se solicitó la preparación de recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 457.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO .- Admitidos que fueron las preparaciones de los recursos por el Juzgado, se emplazó a las partes recurrentes, conforme a lo dispuesto en los arts. 457.3 de la L.E.C . por veinte días para la interposición del recurso de apelación, conforme a las normas del art. 458 y ss. de la citada ley procesal.

CUARTO .- Formalizados en tiempo y forma los recursos de apelación por las representaciones de las partes demandante y demandada, se tuvieron por interpuesto y de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición a los recursos.

QUINTO .- Presentados escritos de oposición a los respectivos recursos por las representaciones de las partes demandante y demandada, se remitieron los autos originales al Órgano competente, previo emplazamiento de las partes, que incoó el correspondiente de Rollo de Apelación.

SEXTO.- Recibidos los Autos y el Rollo de Apelación en esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cáceres, se procedió a turnar de ponencia; y no habiéndose propuesto prueba por ninguna de ellas, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día 2 de Noviembre de 2011 , quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C.

SÉPTIMO - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA .

Fundamentos

PRIMERO.- En el escrito inicial del procedimiento se promovió demanda de divorcio, con la adopción de medidas inherentes; pretensión que fue estimada en la sentencia de instancia, y disconforme la parte demandante, se alza el recurso de apelación alegando, en síntesis, y como único motivo, error en la valoración de las pruebas, respecto a la atribución de la guarda y custodia de la menor Agustina , al Centro de Menores de Valcorchero (Plasencia), en lugar de a la madre como había solicitado. Además, reitera que en relación al padre, se fije una pensión de alimentos de 300 €, y del régimen de visitas propuesto en la demanda, conformándose con la denegación de la pensión compensatoria, y con la no atribución del uso y disfrute del domicilio conyugal.

Considera que no se han tenido en cuenta por el juzgador el cambio de circunstancias en la situación económica y familiar desde que se emitió el informe del Equipo Psicosocial. Además, las medidas propuestas causarán un perjuicio irreparable a la propia menor, máxime teniendo en cuenta el principio de no separación de las hermanas, sin perjuicio de que si se considerase necesario se realice un seguimiento por los asistentes sociales de Plasencia respecto a la situación de la menor, con visitas al domicilio o todas aquellas medidas que se consideraran pertinentes, pues tal y como se expone en el Informe del Equipo Psicosocial se habría de hacer una nueva valoración tras cuatro o cinco meses, una vez adoptado el régimen de visitas propuesto por dichos profesionales y recogido en la Sentencia apelada, puesto que se debería haber recogido la realización de una nueva valoración, en el caso de ser confirmada la Sentencia, pues de lo contrario, se obligaría a la madre a promover un procedimiento de modificación de medidas, con el consiguiente perjuicio a la menor y a la madre irreparable, por la cantidad de meses que transcurrirían permaneciendo la menor internada en el Centro de Valcorchero, separada de su núcleo familiar.

En el informe no se han tenido en cuenta el cambio de circunstancias de la actora desde que se presentó la demanda, como son que Doña Felicidad y sus hijas efectivamente fueron desahuciadas por los padres del demandado del que constituía el domicilio familiar y en el que vive ahora el demandado. Doña Felicidad junto a sus hijas, viven desde enero del presente año en un piso de alquiler por el que pagan 285 € mensuales, queriendo significar que uno de los problemas más acuciantes que se plasmaba en el informe mencionado está resuelto. Al disponer de una vivienda para su familia le ha devuelto la estabilidad necesaria, y en todo caso, nunca ha descuidado la educación y preocupación por sus hijas, muestra de ello, es que la niña está sacando buenas notas y ha mejorado en el colegio.

Así mismo, alega que como se dice en el Informe del Equipo Psicosocial, cuando la asistente social acude a casa de la apelante su hija mayor no se había levantado de la cama, no se trataba de su "hija mayor" de quince años, si no de la otra hermana de Agustina , Sheila, de veinticuatro años de edad y que trabaja de noche, hija del matrimonio anterior del progenitor Don Octavio , quien tiene dos hijas, que mantienen con la menor Agustina una excelente relación.

Igualmente, en el Informe del Equipo Psicosocial se dice que la apelante es alcohólica, lo que no es cierto y esa afirmación sólo puede haber salido de las declaraciones del demandado y de su madre, pues se ha probado que la actora es una persona responsable, totalmente sana y cuya principal preocupación son sus hijas. Así, en los dos últimos años de matrimonio estuvo estudiando y sacándose la E.S.O. con excelentes notas; se aportaron las analíticas de Doña Felicidad y un certificado médico, en los que se dejaba patente el que no había en las mismas ningún indicador por el que se luciera sospechar el que mi representada fuera alcohólica, si no que expresan la salud excelente de la que goza.

Respecto a la situación laboral de la recurrente alega que en la actualidad tiene unos ingresos de 450 € mensuales, y cuenta con la ayuda de la organización KLESIS para la obtención de los fomentos básicos. Por tanto, dado el tiempo transcurrido desde que se hizo el informe, en la actualidad no existe una situación de riesgo social para la menor, considerando del todo necesario el que se realice una nueva valoración atendiendo a las nuevas circunstancias, y se atribuya a la madre la guarda y custodia de la hija.

Termina solicitando la revocación de la resolución recurrida para que se atribuya la guarda y custodia de la menor Agustina a la progenitora, y en relación a Don Octavio , se le condene a abonar una pensión de alimentos de 300 €, con el régimen de visitas propuesto en la demanda.

Subsidiariamente y para el caso de que se confirme la Sentencia de instancia solicita que se prevea en la Sentencia de la Audiencia el que se realice una nueva valoración de ambos progenitores y de la menor por parte del Equipo Psicosocial, tal y como aconseja el propio informe del Equipo Psicosocial.

A dicho recurso se opuso el Ministerio Fiscal y la parte contraria, solicitando su desestimación.

SEGUNDO.- Así mismo, la representación del demandado, Don Octavio interpone recurso de apelación, alegando los siguientes motivos:

1º) En la sentencia recurrida se instaura para la hija una guarda administrativa provisional de lunes a viernes en situación de semi-internamiento, residiendo de lunes a viernes en el Centro de Menores de Valcorchero (Plasencia) de conformidad al informe psicopedagógico social. Entiende que dicho informe no puede ser tenido en cuenta de forma tan taxativa, pues existe cierta discordancia entre sus conclusiones plasmadas y los argumentos que lo apoyan, además de que no es vinculante para el Juez.

Entiende que es correcto no atribuir la guarda y custodia a la madre, pero la no atribución al padre no está justificada en modo alguno, pues el informe únicamente recoge que presenta inestabilidad emocional por la cual se encontraba en tratamiento en el momento de realizar el informe y que ya ha sido superada habiendo sido dado de alta, y no especifica ni describe cuáles son esas deficiencias, estableciendo un juicio de valor un tanto abstracto y arbitrario no apoyando en hechos ni fundamentos válidos la negativa a atribuir la custodia al padre.

Por otra parte, el informe objetiva que si bien el padre es consciente de sus limitaciones, por otra parte, tendría cualquier progenitor para ejercer la custodia en solitario, cuenta con una red familiar que le apoyaría al ejercer la custodia de la menor. Tanto sus padres como restantes parientes podrían prestarle la ayuda y el apoyo necesario para cuidar de la menor. Por tanto, ni los presupuestos, ni los axiomas sobre el progenitor pueden llevarnos a una conclusión tan drástica de privar al padre de la guarda y custodia como hace el informe pericial.

Es obvio que, en este caso, en interés de la menor es más conveniente tribuir la guarda y custodia de la menor al padre.

2º) Como consecuencia de lo expuesto previamente, además de revocarse la sentencia en el sentido de atribuir la custodia al padre, debe establecerse el régimen de visitas que prudencialmente se determine y debe fijarse la cantidad de 100 € en concepto de pensión alimenticia a favor de la hija menor Agustina a cargo de la madre, más la mitad de los gastos extraordinarios.

En relación con la situación económica de la demandante, tal y como se establece en la Sentencia, consta acreditado que si bien en el momento de la vista se encontraba en situación de desempleo, el día 15 de mayo de 2011 comenzó a trabajar en la hostelería y dicha circunstancia le posibilitan el abono de la pensión reclamada. Además de dichos ingresos, la madre percibe diversas subvenciones, como 426 € mensuales en concepto de presunta víctima de violencia de género: 300 € por hijos a cargo; 750 € por ayuda de alquiler y una última ayuda por la que se le abonará el 40% en concepto de alquiler.

Por su parte, el apelante se encuentra en situación de desempleo percibiendo por subsidio de desempleo una cantidad mensual de 426€, cuyo abono finalizó en junio de 2011 en caso de no ser prorrogado.

3º) Con carácter subsidiario, para el supuesto improbable de que no se revocara la Sentencia en el sentido de atribuir la custodia de la menor Agustina al padre, debe establecerse expresamente en la Sentencia que debe valorarse la atribución de la guarda y custodia nuevamente tras la realización de un nuevo informe por el Equipo Judicial transcurridos cuatro o cinco meses.

La instauración de una guarda administrativa, tal y como propone el Equipo Psicosocial, debe hacerse con carácter provisional, y en la sentencia no se establece dicha provisionalidad pese a la recomendación del Equipo Psicosocial.

Termina solicitando la revocación de la sentencia, y en su lugar:

1°.- Se atribuya la guarda y custodia de la menor Agustina a su padre, Octavio , siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2°.- Se establezca el régimen de visitas de la menor que prudencialmente se determine.

3°.- Se fije la cantidad de 100 € mensuales en concepto de pensión alimenticia a favor de la hija menor a cargo de la madre, Felicidad .

Y, subsidiariamente, para el supuesto de que se confirme la medida relativa a la atribución de la guarda y custodia de la hija común menor de edad al Centro de Valcorchero, se establezca expresamente la revisión de dicha atribución tras una nueva valoración del caso por parte del Equipo judicial transcurridos cuatro o cinco meses.

A dicho recurso se opuso el Ministerio Fiscal y la parte contraria, solicitando su desestimación.

TERCERO.- Centrados los términos de uno y otro recurso, podemos observar que el motivo central de ambos reside en la atribución de la guarda y custodia de la hija menor habida en el matrimonio, pues el Juzgador de instancia, en sintonía con lo infirmado por el Equipo Psicosocial, ha atribuido la guarda administrativa provisional de la hija Agustina de lunes a viernes en régimen de semi internado al Centro de Menores de Valcorchero, sito en Plasencia, donde reside la hija y la madre. Así mismo, se fija un régimen ordinario de visitas para los progenitores de fines de semana alternos y mitad de vacaciones.

Ni la madre ni el padre están conformes con dicha guarda y custodia, de manera que la madre solicita se le atribuya a ella, y otro tanto solicita el padre, alegando uno y otro que no están capacitados respectivamente para dicha guarda y custodia.

Pues bien, examinado referido informe Psicosocial, el primer motivo alegado por cada uno de los progenitores no puede prosperar, y ello por la especial conflictividad que presentan los mismos, que hace que, por el momento, no estén en condiciones para ostentar dicha guarda y custodia de la hija menor, por ello, los técnicos informan que es necesario instaurar una guarda administrativa y provisional, de lunes a viernes, en situación de semi internamiento en el Centro de Menores de Valcorchero, que le permite acudir a su centro escolar, mientras que los fines de semana y vacaciones estaría de forma alterna con uno y otro progenitor. Finalmente, aconseja que transcurridos cuatro o cinco meses se proceda a nueva valoración por el Equipo Psicosocial.

Así se ha acordado en al sentencia recurrida, si bien se observa que, en su parte dispositiva se omite que se trata de una guarda administrativa y provisional, pues se aconseja por los técnicos que transcurridos cuatro o cinco meses se proceda a nueva valoración por el Equipo Psicosocial, que es lo que, de forma subsidiaria, se solicita por el padre en su recurso, que por tanto procede estimar en éste particular.

Finalmente, como quiera que el resto de los motivos, relativos al abono de la pensión alimenticia y régimen de visitas, dependen del primero, al desestimarse el relativo a la guarda y custodia, la misma suerte desestimatoria han de correr los restantes motivos.

CUARTO.- De conformidad con el Art. 398 en relación del Art. 394, ambos de la L.E.C . y teniendo en cuenta la naturaleza del procedimiento, no se hace especial pronunciamiento de las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Felicidad y se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Octavio contra la sentencia núm. 64/11 de fecha 18 de abril dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Plasencia en autos núm. 828/09, de los que éste rollo dimana, y en su virtud, REVOCAMOS PARCIALMENTE expresada resolución, en el único sentido de añadir que se trata de una guarda administrativa y provisional, y transcurridos cuatro o cinco meses se procederá a nueva valoración por el Equipo Psicosocial, y CONFIRMAMOS la sentencia en todo lo demás; sin imposición de costas a ninguna de las partes.

Notifíquese esta resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, con mi asistencia, como Secretaria. Certifico.

DILIGENCIA .- Seguidamente se dedujo testimonio para el Rollo de Sala. Certifico.

Guarda y custodia
Régimen de visitas
Pensión por alimentos
Demanda de divorcio
Error en la valoración
Disfrute domicilio conyugal
Pensión compensatoria
Vivienda familiar
Hijo menor
Custodia a favor del padre
Responsabilidad
Hijo matrimonial
Resolución recurrida
Custodia a favor de la madre
Informes periciales
Patria potestad compartida
Menor de edad
Hijo común
Fines de semana alternos