Sentencia CIVIL Nº 428/2019, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 2, Rec 270/2018 de 02 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00428/2019

Modelo: N10250

CABALLEROS, 11, PLANTA SEGUNDA

Teléfono:926 29 55 25/55 98 Fax:926295522

Equipo/usuario: E05

N.I.G.13034 41 1 2017 0004262

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000270 /2018-J.

Juzgado de procedencia:JDO.1ªINSTANCIA E INSTR.N.4-BIS de CIUDAD REAL.

Procedimiento de origen:OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000492 /2017.

Recurrente: Patricio. Procurador: CARMELO ESTEBAN HINOJOSAS SANZ. Abogado: LORENZO JESUS ORTEGA BAEZA.

Recurrida: 'BANCO SANTANDER, S.A.'. Procuradora: MARIA DE LA CONCEPCION LOZANO ADAME. Abogada: EUGENIOA ZULETYA DE REALES.

SENTENCIA Nº.: 428/2.019.

PRESIDENTA:

ILMO. SR.

D. Ignacio Escribano Cobo.

MAGISTRADOS:

ILMOS. SRES.

D. José Mª Tapia Chinchón.

Dª Almudena Buzón Cervantes

En la ciudad de Ciudad Real a dos de diciembre de dos mil diecinueve.

Visto, por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juicio Ordinario Nº. 492/17 seguido en el Juzgado de referencia.

Interpone el recurso el procurador D. Carmelo Hinojosas Sanz en nombre y representación de D. Patricio.

Antecedentes

PRIMERO:El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 19/02/2018 en el juicio antes dicho cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que, desestimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales, D. Carmelo Estaban Hinojosas Sanz, en el nombre y representación de D. Patricio contra Banco Santander, S.A., absuelve a esta última de todos los pedimentos cursados en su contra. - Todo ello, con expresa imposición de costas a la parte actora'.

SEGUNDO:Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado la ponencia.

La votación y fallo ha tenido lugar el DIA VEINTISEIS DE NOVIEMBRE DE 2.019, quedando visto para sentencia.

TERCERO:En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª Almudena Buzón Cervantesquién expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO:Contra a sentencia dictada en primera instancia por la que, estimando la falta de legitimación pasiva de la entidad demandada para soportar la demanda ejercitada en su contra, se desestima íntegramente la demanda, recurre en apelación el demandante sosteniendo la legitimación pasiva de 'Banco de Santander' que consintió la subrogación del recurrente en el préstamo concedido a 'Gestión de Infraestructuras Manchegas SA-GICAMAN SA' que fue quien le vendió el piso hipotecado. Dicho lo cual, insiste el recurrente en que la cláusula sexta de la subrogación es nula por no satisfacer las exigencias de transparencia que han de regir en el ámbito de la contratación con consumidores, por lo que termina suplicando que con estimación de su recurso se estime, a su vez, íntegramente su demanda.

Se opone al recurso la demandada que interesa la íntegra confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO: Constituye el eje del recurso la impugnación del pronunciamiento relativo a la falta de legitimación pasiva del banco demandado declarada en la sentencia recurrida para soportar la pretensión del consumidor dirigida a que se declarare la nulidad, por abusiva, de la cláusula sexta de la escritura de subrogación en el préstamo concedido inicialmente a 'Gicaman SA' de fecha 12/06/2008, con las consecuencias inherentes a dicha declaración de nulidad, siendo que en nuestro caso el demandante no adquirió directamente la condición de prestatario sino precisamente como consecuencia de la citada subrogación, incorporando además la escritura mencionada un contrato de compraventa cuyo objeto es la vivienda hipotecada, 'Gicaman SA' la vendedora y el recurrente el comprador.

Para resolver la cuestión se ha de tener en cuenta que la escritura en cuestión, como ya hemos anticipado, incorpora un contrato de compraventa al que es ajeno la entidad demandada, pero también una subrogación en el préstamo hipotecario concertado por la vendedora con el banco, de suerte que el demandante adquirió dicho inmueble con ese gravamen y se subrogó en dicha carga, lo que implicó una novación subjetiva del deudor que fue aceptada por, entonces, el 'Banco Español de Crédito SA', pues en contra de lo que se razona en la sentencia recurrida, en la escritura se dice que (página 4) está presente D. Jose Daniel como mandatario verbal del banco al que (páginas 42 y 43) '...se apodera de manera irrevocable para que otorgue cuantas escrituras de subsanación de defectos, ó rectificación de la presente escritura ó convenientes hasta su definitiva inscripción...', como así sucedió, además de que el Sr. Jose Daniel (página 32) acepta en la representación que ostenta la anterior subrogación. Cierto que en la escritura se dice también que el Sr. Jose Daniel no acredita la representación que dice ostentar y que se tendrá que ratificar posteriormente por el banco, pero a los efectos que nos ocupan nos parece suficiente el hecho de que la subrogación ha sido inscrita según el poder irrevocable concedido al banco a tal efecto y el hecho que ni en la reclamación previa ni en la contestación a la demanda el 'Banco de Santander SA' haya cuestionado su propia legitimación.

Por tanto, la entidad demandada fue parte en la subrogación en tanto en cuanto que prestó su consentimiento a la novación subjetiva del deudor hipotecario lo que era exigible de conformidad con lo prevenido en el Art. 1205 CC.

Se comprende así la legitimación pasiva del 'Banco de Santander SA' como destinatario de la acción dirigida a declarar el carácter abusivo de la cláusula que impone al comprador la totalidad de los gastos, no solo de la compraventa sino, y por lo que a este caso de refiere, los de la subrogación, pues la cláusula cuestionada dice 'Todos los gastos, impuestos y arbitrios excepto el Impuesto Municipal sobre el Incremento del valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana, que se originen como consecuencia de este otorgamiento, serán satisfechos por la parte compradora', pues la referida escritura constituye un todo inescindible, comprendiendo tanto la compraventa como la subrogación , por lo que entendemos que abarca a los gastos e impuestos devengados por ambos negocios jurídicos.

Por ello, y atendiendo a que la entidad demandada, en cuanto prestó su consentimiento a la subrogación también lo hizo a dicha cláusula, cuyo contenido le beneficiaba en el sentido que todos los gastos del préstamo, incluidos los que a ella le hubieran correspondido, pasaban a ser sufragados por el prestatario, debe concluirse, que la entidad demandada ostenta legitimación pasiva frente a la acción de nulidad ejercitada en la demanda, dirigida a declarar la abusividad de la referida cláusula cuarta al considerar que concurren los presupuestos de los arts. 8 y 10 de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, vigente en el momento de la suscripción del contrato, debiendo adentrarnos en determinar si dicha cláusula es o no nula.

TERCERO: Cuestiona la entidad demandada la validez de la cláusula que impone al prestatario el pago indiscriminado de los gastos derivados de la escritura de compraventa con subrogación en el préstamo hipotecario de fecha 12/06/2008 debiendo en este punto reafirmar, como ya hemos dicho en múltiples sentencias, que el hecho de que el hecho de que nos encontremos ante una subrogación no exonera al banco de sus obligaciones en orden a satisfacer las exigencias de transparencia que rigen la contratación con consumidores.

Como tiene dicho el TS, por ejemplo, en la sentencia de 24 de noviembre de 2017: '... debe precisarse que el hecho de que el préstamo hipotecario no sea concedido directamente al consumidor, sino que este se subrogue en un préstamo previamente concedido al promotor que le vende la vivienda, no exime a la entidad bancaria de la obligación de suministrar al consumidor información que le permita adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá subrogarse como prestatario en el préstamo hipotecario, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Una parte considerable de las compras de vivienda en construcción o recién construida se financia mediante la subrogación del comprador en el préstamo hipotecario concedido al promotor, con modificación, en su caso, de algunas de sus condiciones. Si se eximiera a la entidad financiera de esa exigencia de suministrar la información necesaria para asegurar la transparencia de las cláusulas que regulan el objeto principal del contrato, se privaría de eficacia la garantía que para el cumplimiento de los fines de la Direct iva 93/13 CEE y la legislación nacional que la desarrolla supone el control de transparencia.'

Y así, como decíamos en nuestra sentencia de 16/07/2018: 'Desde una perspectiva de control inicial de validez debemos confirmar la declaración de nulidad de las estipulaciones que la Juez a quo sienta invocando la doctrina expuesta en la STS de 23 de diciembre de 2015. Resulta superfluo e innecesario reiterar el texto de esta resolución cuando la recurrida lo transcribe literalmente en su fundamentación de modo extenso, lo decisivo es que coincidimos en que clausulas como las examinadas aparecen como predispuestas por el empresario que goza de una superior posición negociadora y que no ha probado su negociación individual, carga que le afecta, así STS 9 de mayo de 2013, que ocasiona, en contra de la exigencias de la buena fe y en perjuicio del consumidor, un evidente e importante desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, en la medida en que impone al consumidor prestatario todos los gastos sin excepción, prescindiendo de a quién corresponde su pago conforme a la normativa; no se trata por lo tanto de que no sea gramaticalmente inteligible su tenor (control de incorporación) sino que su redacción produce esos efectos de que hablan las normas de protección del consumidor frente a estipulaciones predispuestas. Y esta posibilidad es suficiente para declarar la nulidad de la estipulación. Desde esta consideración, entendemos que por su generalidad constituye una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, y que no cabe pensar que aquél hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada, no acreditada, apareciendo expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGDCU) por lo que debe ser declarada nula por abusiva. No olvidemos que, en síntesis, el articulo 89.3 TRLGCYU tiene por abusiva la transmisión al consumidor de las consecuencias de gestión que no le sean imputables, de los gastos de tramitación y documentación que por ley o por naturaleza correspondan al empresario, de servicios accesorios no solicitados o que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso y expresados con la debida claridad o separación. La cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos inherentes a la formalización del negocio, sino que hace recaer todos sobre el prestatario, repercusión total sobre el consumidor abusiva, STS 1 de junio de 2000'.

En última instancia esta solución es ya doctrina consolidada de nuestro TS que plasmada en sentencias como la Nº705/15, de 23 de diciembre ó en la Nº148/18 de 15 de marzo, que viene a señalar que la cláusula que impone al consumidor la totalidad de los gastos derivados de la gestión y formalización de un crédito hipotecario, la subrogación y la posterior novación, son nulas tal y como sucede en nuestro caso.

CUARTO:En segundo lugar, restan por determinar los efectos derivados de la nulidad de la cláusula examinada en el anterior fundamento y, en concreto, la procedencia de que el banco abone al actor la suma de 3083,70 euros que reclama por los gastos de notaría, gestoría y registro de la propiedad.

Pues bien, el examen de las facturas aportadas con la demanda pone de manifiesto que ningún gasto de los que en su día generó la constitución de la hipoteca en garantía del préstamo concedido a la vendedora, se reclama al banco sino solo los que se desglosan en la factura de la notaría (compraventa y subrogación), en la del registro y en la de la gestoría.

Dicho lo cual, por esta Audiencia se han establecido en el Pleno no jurisdiccional de 04/06/2018 unos criterios respecto a los gastos derivados de un préstamo hipotecario, partiendo de la nulidad de una cláusula que, como la que nos ocupa, los impone en su totalidad al prestatario-consumidor.

Estos criterios se han plasmado en sentencias de esta Audiencia como las Nº149/18 de 4 de junio, Nº191/18, de 5 de julio, Nº194/18, de 6 de julio ó la Nº235/18, de 1 de octubre en la que, con remisión a la citada de 6 de julio decíamos: 'A tal efecto hemos de partir que la STS de 23 de diciembre de 2015 parte de la consideración que el arancel de los notarios como registradores le atribuyen la obligación de pago al requirente del servicio que se trata o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda el prestamista pues así obtiene un título ejecutivo y constituye la garantía real y adquiere la posibilidad de ejecución especial.

No es unánime el criterio de las Audiencia Provinciales, así de un lado Audiencia Provincial de las Palmas de Gran Canaria en resolución de fecha 20 de abril de 2018, estima que los gastos derivados de la intervención del Notario y del Registrador de la Propiedad han de correr a cargo del prestamista, lo sustenta sobre la base de que la formalización de la escritura pública ante Notario como la inscripción de la garantía hipotecaria en el Registro de la Propiedad se efectúan en el exclusivo interés del Banco Prestamista, es este quien debe correr con dichos gastos, dado que 'lo que le interesa al prestatario es el préstamo, no la hipoteca y no puede inferirse un interés en la hipoteca por el solo hecho de adherirse al conjunto negocial.

En igual sentido la Audiencia Provincial de León en sentencia de fecha 16 de abril de 2018 llega a la misma conclusión respecto a la repercusión de los gastos, pero sobre argumentos jurídicos diferentes, al considerar que, aunque el beneficiario del préstamo es el consumidor (prestatario) pero es relevante que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Justifican esa repercusión sobre la base de que al no realizar el banco un reparto equilibrado de los gastos entre partes no es aceptable que el Juez proceda a posteriori a distribuir dichos gastos, por cuanto ello podría ser considerado como ejercitar una facultad moderadora por el Juez que no es posible a la luz de la jurisprudencia del TJUE.

Otras Audiencias Provinciales entre ellas la Audiencia Provincial de Cuenca en su resolución de fecha 23 de abril de 2018 por el contrario entienden que incluye la documentación del préstamo y el interés del prestatario en su concesión consideran procedente la restitución de la mitad de los referidos gastos, sustentado sobre la base de que en defecto de parte habría de aplicarse 'toda vez que la norma Sexta del Anexo II del Real Decreto 1426/1989, 17 noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, vigente en esa fecha, establece que 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente', pues según la normas fiscales el interesado en el otorgamiento y posterior inscripción es el prestatario que además en este caso ha de estimarse fueron los requirentes de este servicio al ser a su instancia y solicitud por lo se amplió la hipoteca para cuya constitución e inscripción era necesario el otorgamiento de la citada Escritura pública. No habiéndose acreditado qué parte requirió la intervención notarial, debe estarse a la previsión subsidiaria que remite a las normas fiscales'

En su defecto y ante la ausencia de constancia de pacto, se remite al análisis del obligado pasivo del impuesto. Sin embargo, dicha doctrina ha de ser revisada, en cuanto, ha de atenderse al interés en la formación de escritura pública, que afecta a ambas partes y en defecto de pacto, a salvo el arancel relativo al impuesto, si estuviese especificado, ha de abonarse por mitad. Así en las Sentencias de esta Audiencia núm. 381 y 385, ambas de trece de marzo de dos mil dieciocho, se concluía textualmente. 'Ciertamente, como expone la juez a quo, el prestamista es interesado pues obtiene indudables ventajas de la constitución de la hipoteca, para lo cual es requisito insoslayable el otorgamiento de la escritura pública: así, en primer lugar, obtiene un título ejecutivo pues el artículo 517.2 4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil contempla como título ejecutivo las escrituras públicas, con tal que sea primera copia; o si es segunda que esté dada en virtud de mandamiento judicial y con citación de la persona a quien deba perjudicar, o de su causante, o que se expida con la conformidad de todas las partes; a eso se añade que el artículo 130 de la Ley Hipotecaria señala que el procedimiento de ejecución directa contra los bienes hipotecados sólo podrá ejercitarse como realización de una hipoteca inscrita, sobre la base de aquellos extremos contenidos en el título que se hayan recogido en el asiento respectivo. De otro lado, su crédito es preferente ex artículo 1923. 3º del Código Civil, a lo que se adiciona que, en el caso de concurso de acreedores del deudor prestatario, el crédito garantizado con hipoteca es privilegiado, con privilegio especial ( art. 90.1. 1º de la Ley Concursal).

Pero lo anterior, y como indican diversas sentencias de nuestros Tribunales ( SAP de La Rioja de 31/10/17, SAP de la Sección 6ª de la AP de Asturias de 15/12/17, SAP de Soria de 21/12/17 y SAP de Palencia de 22/1/18, entre otras) no excluye que no pueda considerarse igualmente interesado al prestatario. Es al prestatario, y no al prestamista, a quien le interesa conseguir el préstamo que ha solicitado. Y es meridiano que las condiciones de un préstamo hipotecario son mucho más favorables para el prestatario que las que resultan en caso de un préstamo personal (el tipo de interés es más bajo, las condiciones mejores) y que esas condiciones más favorables para el prestatario que derivan de la aportación de la garantía hipotecaria, solo es posible obtenerlas si se otorga la escritura pública, pues la constitución de hipoteca exige ese instrumento como requisito constitutivo. Recordemos además que, por ejemplo, en caso de ejecución por impago, la ejecución hipotecaria otorga singulares ventajas procedimentales al deudor prestatario respecto de la posición que ostentaría en el caso de que el préstamo hubiera sido personal, y por ende se viera sometido en caso de impago a una ejecución ordinaria.

La conclusión que obtenemos, reconsiderando el criterio anterior de esta Sala de imputárselos en exclusiva al prestatario cuando no constase quién requirió la intervención del Notario, es que tanto prestatario como prestamista pueden considerarse interesados en el otorgamiento de la escritura pública de préstamo hipotecario, y que por lo tanto ambos serían, aplicando la segunda regla prevenida en la norma del Arancel (que impone el pago a los interesados según las normas sustantivas y fiscales), deudores de la intervención notarial.

La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha quince de marzo si bien no aborda directamente esta cuestión, sí aplica la regla de la distribución referente a los gastos de timbre relativos a la matriz, considerando interesados, en los gastos notariales, a tenor del arancel, a ambas partes, no especificándose en la minuta ninguno que fuera imputable en exclusiva al prestatario, estimando procedente la regla de distribución de la mitad.

Este Tribunal se decanta por esta última postura, aunque es cierto que no suele ser el consumidor el que selecciona al Notario para la formalización de la escritura, ni el que proporciona la minuta con las condiciones del préstamo y la hipoteca, pero el requerimiento de la intervención del notario debe interpretarse no literalmente, sino finalísimamente en el sentido de que la intervención del notario se hace en atención a quien sea el interesado en el otorgamiento de la escritura pública. Y, así, en atención a lo dicho no puede más que sostenerse que son ambas partes las interesadas en la intervención del notario y que son la que intervienen en el otorgamiento de la escritura pública. Por un lado, el consumidor porque si no presta la garantía de la hipoteca no obtendrá la financiación de la entidad bancaria y para que sea efectiva debe otorgarse la escritura pública. Y, por otro lado, la entidad financiera, pues como dijo el Tribunal Supremo en la sentencia citada, porque así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC), constituye la garantía real ( arts. 1875 CC y 2.2 LH) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC). Incluso, si se formaliza con todos los requisitos exigidos por la Ley del Mercado Hipotecario de 25 de marzo de 1981, la entidad financiera podrá emitir cédulas hipotecarias y, en consecuencia, transmitir el riesgo a terceras que las adquieren'.

De cuanto llevamos expuesto se comprende que los gastos de notaría deberán satisfacerse por mitad y en este sentido esta Audiencia Provincial en pleno de 4 de junio de 2018 acordó que los gastos derivados de notaría se abonarían por mitad habida cuenta del interés reciproco de las partes, si bien en este caso, figurando debidamente desglosados en la factura que se aporta con la demanda se han de excluir de esta regla los gastos generados por la compraventa, más no los de la subrogación.

QUINTO:En cuanto a los gastos por aranceles registrales, la norma a la que debemos acudir no es otra que el Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad que dispone en el Anexo II, norma Octava: '1. Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria, se abonarán por el transmitente o interesado. 2. Los derechos correspondientes a las certificaciones y manifestaciones serán de cargo de quienes las soliciten'. Por otro lado, el artículo 6 de la Ley Hipotecaria establece que 'la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente: a) Por el que adquiera el derecho'.

Pues bien, no cabe ninguna duda de que la hipoteca se inscribe a favor del Banco, que es a favor de quien se constituye el derecho real de garantía, y quien lo adquiere. Por lo tanto, es meridiano que, conforme a las reglas expuestas, es el Banco quien debe abonar los derechos de registro, por lo que el recurso se desestima en este punto.

El argumento relacionado con quién tiene interés en el registro, o quién tiene interés en obtener la financiación, es en este caso irrelevante. A diferencia del arancel notarial, que como henos visto en el fundamento de derecho anterior, sí hacía referencia -si bien de forma subsidiaria- como criterio de imputación de pagos al interés en la operación, el arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla este criterio ni una regla semejante a la hora de establecer quién debe pagar esos gastos, sino que por el contrario los imputa a aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho.

Como quiera que la inscripción de la garantía hipotecaria en el Registro de la Propiedad se efectúa a favor del Banco prestamista, es éste quien debe correr con dichos gastos, por lo que fue correcta la decisión de la sentencia apelada de condenar al prestamista a pagar a la parte actora prestataria los gastos registrales que éste haya acreditado haber abonado en aplicación de la cláusula declarada nula.'

En idéntico sentido Sentencia de la Sección 4ª de La Audiencia Provincial de La Coruña nº 339/2017, de 18 de octubre, sentencia nº 272/2017, de 19 de octubre, de la Audiencia Provincial de Palencia.

Ese igualmente ha sido el sentido del Acuerdo del Pleno de esta Audiencia de 4 de junio de 2.018 sobre unificación de criterios sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de repercusión de gastos a la parte prestataria en los contratos de préstamo hipotecarios respecto a los gastos de registro.

Conforme a las consideraciones expuestas, se ha de imponer a 'Globalcaja' el pago de los gastos de registro sin hacer en este caso puntualización ni exclusión alguna pues la compraventa se documenta en la misma escritura que la subrogación de ahí que en la factura presentada no se haga desglose alguno en tal sentido.

SEXTO:Finalmente, respecto a los efectos de la nulidad de la cláusula Sexta en el particular de los gastos derivados de la gestoría y a falta de normativa específica del gasto de nuevo, son criterios dispares en cuanto a su repercusión, así la AP de Valencia estima que procede identificar en cada caso quién es el beneficiario de la gestión, de forma que cuando la actuación de la gestión sea en beneficio de ambas partes por haberse encargado los pagos y abonos que correspondía a ambos procederá a la distribución entre ellos por partes iguales.

La Audiencia Provincial de León considera que la intervención de la gestoría al no considerarla necesaria ni obligatoria ha de abonar sus honorarios la entidad bancaria que es en definitiva la beneficiaria.

La SAP Soria 22/1/2018 distribuye el coste por partes iguales al haber actuado la gestoría en beneficio de ambas partes.

Cierto es que no consta que el encargo lo realizara el consumidor prestatario, sino que se trata de un encargo generalmente solicitado por el Banco y, como se ha razonado, en interés de ambos, que el prestatario lo ha pagado íntegramente, cuando tal gestor realizó una serie de trámites en interés de ambos, por lo que, si así fue, el banco debe reintegrar al consumidor la parte que pagó indebidamente y en consecuencia en cuanto a este particular resulta procedente el pago por mitad de los gastos generados por la intervención de un gestor administrativo sin distinguir, como sucede en el caso de los gastos registrales entre una u otra operación.

Criterio que es el acordado por esta Audiencia Provincial en pleno de 4 de junio de 2018.

SÉPTIMO: Las cantidades sujetas devolución devengarán el interés legal desde la fecha de su respectivo abono pues según la Jurisprudencia del TJUE la declaración de nulidad de una clausula por abusiva, supone su expulsión del contrato con efectos restitutorios.

En concreto la sentencia del STJUE de 21 de diciembre de 2016, recoge la necesidad de que una vez declarada la nulidad de la cláusula se ha de restituir a la situación de hecho y de derecho que se encontraría de no haber mediado la mencionada clausula. Es cierto que la entidad recurrente no recibió en su patrimonio los gastos analizados que pagó indebidamente el prestatario pero tampoco se discute que ello supuso una mengua de su patrimonio y un desembolso innecesario y con ello que la entidad prestamista se ahorrase su pago disponiendo del mismo en sus activos, por lo que no se excluye que suponga un enriquecimiento injusto o un pago de lo indebido que conforme al art. 1896 del CC lo indebidamente cobrado implicaría el devengo de los intereses cuando son capitales siempre que hubiese mediado mala fe y en el supuesto que nos ocupa lo provoca la calificación de abusiva de la cláusula sexta.

La Sala quiere poner de manifiesto que es fundamento reiterado en la revisión y aplicación de las cláusulas abusivas, tal como reitera el TJUE en numerosas resoluciones es el re- equilibrio contractual y la reposición al consumidor al estado inicial dejando de aplicar tal cláusula, debe concluirse que el consumidor no puede salir perjudicado por su aplicación y por tanto el interés legal debe jugar desde que fue abonada tal cantidad, so pena de no reponer al mismo a dicha situación y protección, pues si percibe tiempo después la misma cantidad dineraria, a pesar de la depreciación monetaria, no resulta repuesto sino perjudicado.

OCTAVO:Estimándose el recurso no procede efectuar condena al pago de las costas de la segunda instancia ( Art. 398.2 LEC) debiendo imponerse a la entidad demandada las de la primera instancia al determinar la estimación del recurso la estimación sustancial de la demanda ( Art. 394.1 LEC). A los efectos de entender que la estimación es sustancial traemos a colación lo razonado en nuestra sentencia Nº 285/2018, de 15 de noviembre, Sección Primera, en la que ante un caso similar dijimos: 'La condena en costas en primera instancia debe mantenerse dado que la pretensión principal de nulidad de la cláusula abusiva se mantiene, y lo único que existe es una distinta distribución de los gastos a abonar por cada parte, que no altera en lo esencial la decisión, además de suponer un pequeño importe, por lo que tal y como se refleja en la sentencia de instancia estamos ante una estimación sustancial de la demanda'.

Fallo

SE ESTIMAel recurso de apelación interpuesto por el procurador D. Carmelo Esteban Hinojosas Sanz en nombre y representación de D. Patricio contra la sentencia dictada el 19/02/2018 por el Juzgado de Primera Instancia Nº4-Bis de los de Ciudad Real en autos de Procedimiento Ordinario Nº492/17 la cual ha de ser revocad para, en su lugar, estimar sustancialmente la demanda interpuesta por el recurrente contra 'Banco de Santander SA' declarando la nulidad de la cláusula sexta de la escritura de 12/06/2008 que impone al comprador el pago de la totalidad de los gastos, impuestos y arbitrios, a excepción del Impuesto Municipal sobre el incremento de valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana, se originen como consecuencia del otorgamiento de tal escritura, condenando a 'Banco de Santander SA' a reintegrar al demandante en la mitad de los gastos de notaría (excluidos los de la compraventa) y los de gestoría abonados y la totalidad de los del registro, más el interés legal desde la fecha de su respectivo desembolso; sin costas de este recurso e imponiendo a la demandada el pago de las costas de la primera instancia.

No procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer ante este Tribunal Recurso de Casación del artículo 477.2. 3º de la LEC y o extraordinario de infracción procesal, dentro del plazo de VEINTE días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla

Devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.