Sentencia Civil Nº 43/2015, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 545/2014 de 09 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00043/2015
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE PALMA DE MALLORCA
SECCION CUARTA
Rollo: RECURSO DE APELACION 545 /2014
SENTENCIA Nº 43/15
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
Dña. Maria Pilar Fernández Alonso
MAGISTRADOS
D. Miguel Álvaro Artola Fernández
Dña. Juana María Gelabert Ferragut
En Palma de Mallorca, a nueve de Febrero de dos mil catorce.
VISTOS por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos,
juicio Modificación Medidas Divorcio, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Palma de
Mallorca, bajo el nº 693 / 2013 , Rollo de Sala nº 545/2014 , entre partes, de una como demandada-apelante
doña Vicenta , representada por la Procuradora Sra. Muñoz García, y de otra, como demandante-apelada,
D. Pedro , representado por el Procurador Sr. Luis Enriquez de Navarra, asistidas ambas de sus respectivos
letrados, Dña. Mª Dolores Lozano Ortiz y D. Juan Enriquez de Navarra Rosselló.
Ha sido parte el Ministerio Fiscal.
ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Maria Pilar Fernández Alonso.

Antecedentes

PRIMERO .- Por Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Palma de Mallorca, en fecha 10-7-2014 , se dictó sentencia , cuyo fallo dice: 'Estimando en parte la demanda interpuesta por Don Pedro contra Doña Vicenta , acuerdo la modificación de las medidas complementarias del divorcio de los litigantes, establecidas mediante sentencias número 159/2011 dictada por este Juzgado el día 8 de marzo de 2011, en los autos número 854/2010, y nº 66/2012 dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial el día 14 de febrero de 2012, en el Rollo de apelación número 288/2011, en los siguientes extremos: 1º. Se atribuye a las hijas menores Gracia y Nuria , y al progenitor que en cada caso tenga asignado su turno de convivencia con ellas el uso y disfrute de la vivienda familiar sita en c/ DIRECCION000 , número NUM000 , de esta ciudad, con su mobiliario y ajuar. Esta modificación entrará en vigor con motivo de la primera estancia conjunta del padre con las hijas que tenga lugar en el próximo mes de septiembre de 2014, al inicio de la cual la vivienda deberá ser abandonada por la madre. En lo sucesivo, el progenitor que cese en la custodia de las menores deberá abandonar la vivienda que será ocupada por el otro progenitor para llevar a cabo su estancia con las hijas. Los gastos derivados de la propiedad y del uso de la citada vivienda serán abonados por ambos litigantes por mitad.

2º. Se establece en 125 euros mensuales la cantidad que en concepto de pensión compensatoria debe satisfacer el demandante a la demandada, con efectos al mes de agosto de 2014 inclusive. Dicha cantidad será actualizada conforme a lo dispuesto en la referida sentencia dictada por la Audiencia Provincial.

No se hace expreso pronunciamiento en costas'.



SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandada y admitido y seguido por sus trámites, se presentó por la parte demandante el correspondiente escrito de oposición y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, la Sala dictó auto en fecha 30/12/2014, por el que inadmitía la documental presentada por la parte apelante, quedando las actuaciones pendientes de votación y fallo con arreglo al turno establecido correspondiente.



TERCERO .- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.


PRIMERO .- La sentencia dictada en primera instancia, cuyo fallo ha quedado transcrito en los precedentes antecedentes de hecho, es recurrida en apelación por la demandada, señora Vicenta , interesando su revocación y al desestimación íntegra de la demanda por no considerar acreditada la modificación sustancial de las circunstancias alegadas que justifiquen la decisión judicial de rebaja de la pensión compensatoria, y de cambio en el uso de la vivienda familiar.



SEGUNDO.- Pues bien, conviene recordar que incumbe a quien entabla la acción de modificación la carga de acreditar los nuevos condicionantes fácticos en cuanto susceptibles de ser incardinados en las previsiones legales - artículos 90 y 91 Cc y 775 Lec - debiendo dicho litigante extremar el rigor acreditativo hasta el punto de no dejar sombra de duda razonable ni de la nueva situación en que descansa su pretensión, ni en lo que concierne a su causa originadora como ajena a dicho litigante, es decir no provocada deliberadamente por él mismo, dado que en otro caso habrían de prevalecer, en aras del principio de respeto de la cosa juzgada, los pronunciamientos que, por la firmeza de la sentencia que se intenta modificar, han de conservar su efectividad ejecutiva.

También ha de precisarse que no toda alteración de las circunstancias puede justificar una modificación de las medidas acordadas por sentencia firme, sino que, además de sobrevenida, debe ser sustancial y no accidental, esto es, debe comportar un cierto grado de estabilidad o permanencia, por lo que excluye las meras alteraciones de carácter temporal, episódico o coyuntural.



TERCERO.- Aplicando la anterior doctrina al caso de autos, tenemos que en virtud de sentencia de fecha 8 Marzo de 2011 , parcialmente revocada por la dictada por esta misma Sala en fecha 14-2-2012, se fijo a favor de la esposa una pensión compensatoria en cuantía de 350 euros al mes durante un periodo de 5 años y se estableció una guarda y custodia compartida de los progenitores respecto de las dos hijas menores del matrimonio, atribuyendo a la esposa y a las niñas, el uso de la vivienda familiar sita en la DIRECCION000 nº NUM000 con su mobiliario y enseres.

En fecha 31-2-2013 el señor Pedro presento demanda de modificación de medidas interesando se dejara sin efecto al atribución del domicilio familiar a la esposa, estableciendo de un turno compartido y alterno de la vivienda familiar en la que las menores no deberán moverse semanalmente, y, que fueran los progenitores quienes se alternasen en el uso y disfrute de dicha vivienda, y solicitando igualmente la reducción de la pensión compensatoria a la suma de 125 euros al mes.

La sentencia dictada en primera instancia acoge íntegramente dichas peticiones, discrepando la madre recurrente de la primera y también esta Sala.

Los motivos alegados por el señor Pedro , al año del dictado de la sentencia que se pretende modificar, no resultan atendibles.

Las amistades y actividades de las menores eran y son las mismas ahora y en el momento de establecerse la custodia compartida; las niñas, según reconoce el propio padre en su escrito de demanda (reacuérdese que las manifestaciones de las partes en dicho escrito son vinculantes) se encuentran a gusto con la actual situación. Las viviendas que comparten los litigantes en pro indiviso son las mismas ahora que cuando se acordo atribuir a la esposa y a las hijas menores, el uso del domicilio familiar y se dispuso que fueran ellas quienes cambiaran cada semana de domicilio. La vivienda propiedad exclusiva del apelante, sita en la CALLE000 , NUM001 , NUM002 . NUM002 de esta ciudad es una vivienda digna y apta para que las niñas puedan ocuparla y se encuentra en el mismo estado que cuando, libremente las partes decidieron en uso de su autonomía de la voluntad, atribuir a la señora Vicenta el uso del que fue domicilio familiar y se fijo, precisamente en atención a dicha atribución, el montante de la pensión de alimentos para las hijas.

No debemos olvidar que no nos encontramos ante un establecimiento ex novo de la medidas tras la ruptura de la convivencia, sino ante una modificación de las ya acordadas, no siendo valido este procedimiento para revisar lo acordado en el previo proceso de divorcio.

No se trata, por tanto, de dilucidar si ambos litigantes tienen el mismo derecho a utilizar y a que les sea atribuido el uso de la vivienda que constituyo el domicilio familiar, esto ya fue resuelto con anterioridad, sino de ver si se ha producido una alteración de circunstancias que justifique la modificación medida adoptada.

De los propios términos de la demanda, se desprende que el cambio de circunstancias no existe, pues no puede calificarse como tal el cambio de opinión del señor Pedro , y el temor a lo que pueda suceder en el futuro, siendo ello lo que se vislumbra en realidad en la demanda presentada.

Incluso el Juez a quo adopta como fundamento de su decisión tal cambio de parecer y, el igual derecho de ambos progenitores a ocupar la vivienda, decisión que se aparta de la concurrencia de los requisitos exigidos para modificar lo dispuesto por sentencia firme de divorcio, sin olvidar que la dos hijas de los litigantes están perfectamente adaptadas a la situación, se encuentran bien en ambos domicilios, sin problemas por tener que cambiarse cada semana, manifestando que están bien como están, no quieren cambiar y quieren seguir como hasta ahora asi como que han hablado del tema con su padre (vid exploración de las menores).

En definitiva y por lo dicho procede estimar el recurso y revocar la sentencia en el extremo apelado.



CUARTO.- Que con respecto a las costas no procede hacer especial pronunciamiento en ninguna de ambas instancias, al ser parcial la estimación de la demanda y no ser esta sentencia confirmatoria de la del primer grado jurisdiccional ( arts. 394 y 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1) ESTIMANDO PARCIALMENTE el RECURSO DE APELACION interpuesto por la Procuradora Sra.

Isabel Muñoz García, en nombre y representación de doña Vicenta , contra la sentencia de fecha 10-7-2014 , dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Palma de Mallorca, en los autos Juicio Modificación Medidas divorcio de los que trae causa el presente Rollo, DEBEMOS REVOCARLA y la REVOCAMOS PARCIALMENTE y en su virtud acordamos dejar sin efecto el pronunciamiento 1) del fallo y, ensu lugar,mantenemos en su integridad lo dispuesto en la sentencia de divorcio de fecha 8-3-2011 respecto a la atribución del uso y disfrute de lavivienda que constituyo el domicilio conyugal sito en la DIRECCION000 nº NUM000 de esta ciudad, desestimando en este punto la demanda de modificación de medidas.

2) Se confirma el resto de pronunciamientos de dicha sentencia 3) No hacemos especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

RECURSOS .- Conforme al Art. 466.1 LEC 1/2000 , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los artículos 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal, en virtud de la reforma introducida por la ley 37/2011 de 10 de octubre. No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno, debiéndose acreditar, en virtud de la Disposición Adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sala, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso. Asimismo en virtud de la Ley 10/2012, de 20 noviembre, deberá aportarse el justificante de la liquidación de la tasa judicial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido en audiencia pública la anterior sentencia por la Ilma.

Sra. Magistrado Dña. Maria Pilar Fernández Alonso; Ponente que ha sido en este trámite, en el mismo día de su fecha, certifico.