Sentencia Civil Nº 432/2007, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 326/2007 de 10 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

Sección Quinta

S E N T E N C I A nº 432/2007

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

Carlos Ercilla Labarta

MAGISTRADOS:

Angel L. Sanabria Parejo

Rosa Fernández Núñez

Rollo de Apelación nº 326/07

Juzgado de Primera Instancia

Rota Nº Dos

Procedimiento Civil nº 94/06

En Cádiz a 10 de septiembre de 2007.

Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de juicio especial sobre impugnación de filiación matrimonial, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por DOÑA Sofía , siendo parte recurrida DON Rafael y el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Nº Dos de los de Rota se dictó sentencia con fecha 31 de enero de 2007 cuya parte dispositiva dice:

,Que estimando íntegramente la demanda presentada por la Procuradora Dña. Teresa Sánchez Solano en nombre y representación de D. Rafael , debo declarar y declaro que el actor no es el padre de Donato , con la cancelación de la mención de esa filiación paterna y la supresión del apellido paterno que en la actualidad figura en la inscripción de nacimiento del menor obrante en el Registro Civil de Rota, Sección 1ª, Tomo 158 y página 69, todo ello sin pronunciamiento expreso en materia de costas. Líbrese el oportuno exhorto al Juzgado encargado del Registro Civil de Rota a los efectos resueltos".

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por DOÑA Sofía y admitido que fue en ambos efectos, y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Y formado el rollo, se señaló el día de la fecha para la votación y fallo, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Vistos, siendo ponente la Magistrada Rosa Fernández Núñez, que expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- El pronunciamiento del juzgado ha de ser mantenido por sus propios y acertados fundamentos que esta Sala comparte y no aparecen en modo alguno desvirtuados por las alegaciones de la progenitora recurrente DOÑA Sofía .

Y es que vertebrada la apelación en torno a los tres distintos motivos o ,excepciones", ya invocados en la instancia, consistentes en la falta de requisitos de procedibilidad, inadecuación de la acción emprendida y su caducidad, lo cierto es que en ninguna de tales vertientes puede ser habida en consideración y ha de claudicar, con plena confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Ciertamente, abordando las cuestiones propuestas por el orden de su enunciado, no es posible -desde luego- apreciar la primera, que insiste en denunciar la indebida admisión de la demanda de impugnación de la filiación paterna promovida por el actor DON Rafael respecto del menor Donato al no haberse dispensado un principio de prueba de los hechos en que descansa, cual ordena el artículo 767.1 de la Ley Procesal Civil .

En tal sentido, aún cuando el escrito de demanda del Sr. Rafael presentado a reparto ante el Juzgado Decano de Rota el 9 de marzo de 2006 no se acompaña de soportes o elementos indiciarios, susceptibles de alentar esa primera aproximación que el precepto exige, limitándose a designar mediante otrosí las pruebas personales de que proyectaba valerse en el pleito para denostar su paternidad respecto del menor, consistentes en el interrogatorio de la progenitora demandada y de Don Arturo , así como la pericial biológica de cotejo de ADN (Vid, folio 3 de la demanda), sucede, sin embargo, que antes de que la demanda fuera cursada, presenta el actor escrito ampliatorio ilustrado con adelanto del resultado de la prueba de paternidad llevada a cabo por la firma ,DNA Solutions" sobre las muestras biológicas dispensadas al efecto, en que se descarta dicha vinculación con índices de precisión que alcanzan el 99,99%, proveyéndose sólo entonces la inciativa litigiosa, admitida a trámite por auto de 4 de abril de 2006 , y en circunstancias tales ningún reparo puede merecer la actuación judicial.

Si además se toma en consideración que evacuado traslado de la demanda a la Sra. Sofía y producido su emplazamiento, se constituye en los autos tras distintas vicisitudes y contesta a la misma sin combatir el pronunciamiento de admisión en vía de recurso, que adquiere, por tanto, firmeza, la conclusión adelantada definitivamente se impone, con obligada desestimación del motivo analizado.

TERCERO.- Y sin abandonar el ámbito estrictamente procesal, tampoco resulta aceptable la pretendida ,excepción de inadecuación de la acción planteada" (Sic) que encuentra su fundamento en la invocación del artículo 141 en relación con el 138 del Código Civil por parte del actor, en lugar de accionar al amparo del artículo 136 , que contempla la impugnación de la filiación matrimonial procedente en el supuesto litigioso.

Ciertamente, como enseña el Tribunal Supremo, el artículo 138 del Código Civil distingue dos supuestos impugnatorios de la paternidad, uno el derivado del reconocimiento realizado con vicios del consentimiento y otro, el derivado de otras causas, lo que implica la remisión a los supuestos prevenidos en los artículos 117, 118, 119 y 120.1 , a cuya acción de impugnación se refiere el artículo 141 , acción que difiere de la asimismo impugnatoria regulada en el artículo 136 , la cual se encuentra íntimamente vinculada a la presunción legal establecida en el artículo 116 , en que se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio y antes de los trescientos días siguientes a su disolución o a la separación legal o de hecho de los cónyuges (Sentencia T.S. de 20 de junio de 1996 ), de modo que el artículo 141 no es aplicable a los supuestos con posibilidad de impugnación por la vía prevista en el artículo 136 , que es la establecida legalmente para combatir la presunción legal de paternidad del artículo 116 del Código Civil (sentencia T.S. de 26 de junio de 2002 ).

Ahora bien, la sóla circunstancia de asentarse la legitimación activa del Sr. Donato en el artículo 141 del Código Civil (Vid, fundamento jurídico III de la demanda), aludiendo confusamente dicho escrito en sus apartados fácticos y jurídicos al vicio de consentimiento padecido en orden al reconocimiento e inscripción como propio de un hijo que, a la postre, ha descubierto ajeno (así en el apartado fáctico segundo y el jurídico III precitado), no consigue empañar la verdadera naturaleza y características de la situación creada, que tomando como punto de partida el matrimonio del demandante con la interpelada Doña Sofía , contraido el 29 de noviembre de 1997, constante al tiempo de la concepción y el nacimiento del menor Donato , adatado el 15 de marzo de 2004, trata de enervar la filiación paterna que se le atribuye, legalmente determinada por el juego de la presunción del artículo 116 del Código Civil , y no por el reconocimiento del progenitor, entendido como acto jurídico formal, personalísimo y voluntario por el que una persona confiesa ser el padre de otra, susceptible como tal de incidir en error invalidante del consentimiento en los términos previstos en el artículo 141 del Código Sustantivo , que confieren al otorgante la acción impugnatoria prevista en dicho precepto, desafortunada e impropiamente esgrimido en la demanda rectora.

Así las cosas, exteriorizada sin ambages la realidad y persistencia del matrimonio de los litigantes al tiempo de la generación y nacimiento del menor, así como la inscripción registral de este último como hijo de Don Rafael , a la sazón marido de la madre, que en el acta de nacimiento figura como declarante, con exhibición del libro de familia; y ofreciendose -en fin- como detonante histórico de la impugnación el haber venido el actor Sr. Rafael en conocimiento de que el referido hijo no es suyo, sino de un tercero con el que la madre mantuviera solapadas relaciones, con independencia del mayor o menor acierto de la demanda en sus enunciados jurídicos, dados a conocer los hechos y la pretensión deducida en su virtud por el demandante, ningún reproche puede merecer la iniciativa litigiosa desde el punto de vista del derecho de defensa; y en circunstancias tales, la solución del caso, obtenida al margen de la preceptiva invocada, a tenor del derecho efectivamente aplicable, se inscribe sin dificultad en el marco del artículo 218.1, inciso segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , decayendo, pues, las objecciones todas mostradas por la recurrente en esta segunda faceta de la apelación analizada.

CUARTO.- E igual suerte, en fin, merecen los reparos opuestos con sede en la pretendida caducidad de la acción impugnatoria ejercitada por el transcurso del plazo señalado en el artículo 136 del Código Civil .

En efecto, si al acogerse la progenitora demandada Sra. Sofía a las previsiones del artículo 136 del Código Civil , prescindiendo del derecho invocado por el demandante, demuestra una recta y cabal apreciación de los términos del debate, acorde con las conclusiones alcanzadas en el razonamiento anterior, al colocar precisamente el acento disuasorio sobre el instituto de la caducidad, se manifiesta en sintonía con su propio aquietamiento y aceptación de que el demandante Sr. Donato no es el padre biológico del menor de sus hijos, fruto de unas relaciones episódicas habidas con otro individuo, constante su matrimonio con el actor.

Y es que dispensado en principio informe de ADN que desautoriza la relación paternofilial a los efectos prevenidos en el artículo 767 de la Ley Procesal Civil , la estrategia defensiva de la demandada Doña Sofía allana definitivamente el aspecto probatorio, al admitir que el pequeño Donato nacido el 15 de marzo de 2004 e inscrito en el Registro Civil con las menciones de filiación de su esposo, Don Rafael , en realidad no es hijo de éste, sino generado por un tercero, bien que -se dice- impuesto desde un primer momento el esposo de tales relaciones extramatrimoniales, y conocedor de la gestación fruto de dichos contactos por boca de la propia mujer, al declinar toda actuación, dejando transcurrir con creces el año que señala el artículo 136 para la impugnación de paternidad, el plazo ha de entenderse precluido, e inviable, por tanto, la pretensión deducida.

Así las cosas e insistiendo -por contra- el demandante en su completa ignorancia de la situación descrita, no ya con anterioridad al nacimiento del hijo y su inscripción registral, efectuada el 22 de marzo de 2004 en virtud de su propia declaración, (Vid, certificación aportada), sino con posterioridad, a lo largo del tiempo transcurrido hasta mediados de 2005, en que la propia Sra. Sofía , con motivo de las desavenencias, fricciones y disputas que dieran lugar a la ruptura matrimonial, le desvela que el niño no es suyo, cerciorandose luego mediante la prueba biológica de que se ha dejado constancia, el debate se centra en torno al momento en que Don Rafael toma efectivo conocimiento de que el hijo no es suyo, momento en que ambos litigantes convienen en situar el inicio del cómputo anual del artículo 136 del Código Civil , en linea con la doctrina constitucional establecida en la sentencia del Alto Tribunal de 26 de mayo de 2005 .

Y es que dicha sentencia, superando el tenor específico del artículo 136.1 del Código Civil , irreprochable en relación con el señalamiento como ,dies a quo" del plazo de caducidad, el de la inscripción de la filiación en el Registro Civil, y asimismo al incorporar como excepción la previsión de que el mencionado plazo no comenzará a correr si quien ha sido reputado legalmente como padre no conoce todavía el nacimiento del hijo, cuestiona, no obstante, el precepto en el sentido de que no prevea, a los efectos de que el plazo para el ejercicio de la acción comience a transcurrir, que el padre legal desconozca que no es el progenitor biológico de quien ha sido inscrito como su hijo, declarando el precepto contrario a la Constitución en lo que tiene de norma excluyente, al referirse tan solo al marido que desconoce el nacimiento del hijo, con exclusión de quien, pese a conocer el hecho del nacimiento de quien ha sido inscrito como hijo suyo, sin embargo desconoce su falta de paternidad biológica, quedando de este modo al margen de la previsión legal, significando el Tribunal que ,esa exclusión ex silentio tiene como consecuencia una imposibilidad real de ejercitar la acción impugnatoria por el marido que adquiere conocimiento de la realidad biológica una vez transcurrido un año desde que se hizo la inscripción registral" (Sic), exclusión -añade- tanto menos justificada cuanto el conocimiento de ambos datos -el nacimiento del hijo inscrito y que no se es progenitor biológico- son presupuestos ineludibles para la mera sustanciación de la pretensión impugnatoria a la luz de lo dispuesto en el artículo 767.1 de la Ley Procesal Civil , analizado en consideraciones precedentes. Y entendiendo, en suma, que el artículo 136.1 cercena el acceso a la jurisdicción del padre que descubre no serlo una vez transcurrido un año desde la inscripción registral de la filiación, sin que esa limitación del derecho a la tutela efectiva -artículo 24.1 del Texto Constitucional - guarde proporcionalidad con la finalidad perseguida de dotar de seguridad jurídica a la filiación matrimonial, la sentencia concluye afirmando que la imposición al marido de una paternidad legal que, sobre no responder a la realidad biológica no ha sido buscada -como ocurre en los casos de adopción y de inseminación artificial- ni consentida conscientemente, sino impuesta por una presunción legal -ex artículo 116 del Código Civil - que siendo inicialmente iuris tantum, sin embargo trasncurrido un año desde la inscripción de la filiación, conocido el nacimiento, se transforma en presunción iuris et de iure, resulta incompatible con el mandato constitucional de posibilitar la investigación de la paternidad -artículo 39.2 de la Constitución- y, por extensión, con la dignidad de la persona -artículo 10.1 de la misma- así como con el derecho a la tutela judicial efectiva -artículo 24.1 - en su dimensión de acceso a la jurisdicción .

Sentadas tales premisas jurídicas y analizado a su tenor el supuesto litigioso, la conclusión alcanzada en la primera instancia resulta incontestable, pues al margen de las pruebas personales entendidas con las partes y sus respectivos testigos, que en punto al tiempo en que el demandante Sr. Rafael conoce que Donato no es su hijo, se alinean miméticamente con las enfrentadas posiciones mantenidas en el pleito, no se ofrecen elementos de convicción que permitan situar la confesión de la mujer en momento anterior o coetáneo al nacimiento del niño, y, por contra, las aseveraciones del esposo acerca de su ignorancia y descubrimiento de la verdad a mediados de 2005, no sólo parecen más razonables y acordes con la actuación de quien permanece con la esposa a lo largo de toda la gestación, acude a inscribir el nacimiento del niño en los términos reseñados y continúa al lado de la mujer, en el hogar familiar viendo crecer al menor; es que además la cronología de la noticia, como dada a conocer por su esposa y madre del menor transcurrido ampliamente el primer año de vida del niño, hacia mediados de 2005, encuentra expresivas corroboraciones periféricas en la crisis conyugal e interrupción de la convivencia, abandonando Don Rafael la vivienda que compartía con la demandada y su prole en la Playa de Aguadulce nº 30 de Rota, para alojarse en un piso amueblado en régimen de alquiler, cuyo arrendamiento se adata el 5 de junio de 2005, constando el abono mediante transferencia a la arrendadora efectuada el 13 de septiembre de 2005 los gastos de agua y luz que le fueran girados al actor. Si además se toma en consideración que la definitiva y concluyente confirmación de la novedad revelada por la esposa se demora aún varios meses, produciendose una vez formalizada la demanda de impugnación, al obtener el adelanto del resultado de la prueba de paternidad encargada a la empresa DNA Solutions, S.L., fechada el 28 de marzo de 2006, la conclusión enunciada definitivamente se establece e impide apreciar la caducidad de la acción, tal y como pronuncia el Juzgado, a cuyas consideraciones nos remitimos en abundamiento de lo expuesto y evitación de inútiles repeticiones, todo ello con desestimación del recurso y sin efectuar especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales de esta alzada.

Vistos los preceptos legales y doctrina jurisprudencial citada y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Sofía contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Dos de los de Rota, en fecha 31 de enero de 2007 , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución, con imposición de las costas procesales de esta alzada a la parte recurrente.

Notifíquese esta resolución a las partes, y con testimonio de la misma remítanse los autos al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.