Sentencia Civil Nº 434/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 533/2012 de 20 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 533/2012-P

Procedencia: Juicio ordinario nº 340/2011 del Juzgado Primera Instancia 46 Barcelona

S E N T E N C I A Nº434/2013

Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:

Dª. AMPARO RIERA FIOL

Dª. MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE

Dª. MIREIA RÍOS ENRICH

En la ciudad de Barcelona, a veinte de septiembre de dos mil trece

VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos de Juicio Ordinario por extinción contrato y reclamación cantidad nº 340/2011, seguidos ante el Juzgado Primera Instancia 46 Barcelona, a instancia de D/Dª. Demetrio y Dª. Sofía , contra CLAU ADVENCOM, S.L. y D. Germán , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 28 de febrero de 2012.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

F A L L O

Se ESTIMA PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Sans, en nombre de D. Demetrio y Dña. Sofía frente a CLAU ADVENCOM, SL (en situación de rebeldía procesal) y contra D. Germán debo declarar y declaro:

-La extinción del contrato de cuentas en participación celebrado entre los actores y las demandadas el día 7 de marzo y completado el 2 de abril de 2008.

-Que debo condenar y condeno a las codemandadas a realizar la liquidación solidaria del contrato por parte de ambos codemandados, haciendo entrega a la actora de un informe detallado y justificado de todos los gastos y gestiones realizadas, justificando tanto ingresos como gastos

Con expresa imposición de costas a la parte demandada.

Así por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 10 de septiembre de 2013.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª.MIREIA RÍOS ENRICH.

Fundamentos

PRIMERO.- Los demandantes DON Demetrio y DOÑA Sofía , presentan demanda de juicio ordinario contra DON Germán y contra la entidad CLAU ADVENCOM S.L., en la que, tras exponer los hechos y los fundamentos que consideran de aplicación, solicitan se dicte sentencia por la que se acuerde: 1º) Declarar la efectiva extinción del contrato de cuenta en participación celebrado por las partes en su día; 2º) Condenar a los demandados, solidariamente, a emitir y hacer entrega a los actores de un informe detallado y justificado de todas las gestiones realizadas, justificando todos los ingresos así como todos los gastos; 3º) Condenar a los demandados solidariamente, a realizar la debida liquidación del contrato de cuenta en participación con respecto a la participación de cada parte; 4º) Se declare la responsabilidad solidaria de la sociedad mercantil CLAU ADVENCOM S.L. y de su administrador único DON Germán a entregar a los actores las cantidades resultantes de la liquidación del referido contrato.

La sociedad mercantil CLAU ADVENCOM S.L. no comparece por lo que es declarada en situación procesal de rebeldía.

El demandado DON Germán se opone a la demanda alegando su falta de legitimación pasiva, y de forma subsidiaria, para el caso de ser desestimada la excepción de falta de legitimación pasiva planteada, solicita se condene solidariamente a los demandados-reconvenidos a pagar a DON Germán la suma de 29.275,38 euros, más los intereses legales que devengue la referida cantidad, así como las costas procesales.

La sentencia de primera instancia estima parcialmente la demanda deducida por DON Demetrio y DOÑA Sofía contra DON Germán , y declara la extinción del contrato de cuentas en participación celebrado entre los actores y los demandados el día 7 de marzo y completado el día 2 de abril de 2.008, y condena a los codemandados a realizar la liquidación solidaria del contrato, haciendo entrega a los actores de un informe detallado y justificado de todos los gastos y gestiones realizadas, justificando tanto ingresos como gastos, imponiendo a la parte demandada las costas del procedimiento.

Frente a dicha resolución, la representación procesal de DON Germán interpone recurso de apelación en el que insiste en su falta de legitimación pasiva 'ad causam', alegando, en síntesis, que la jurisprudencia contempla la posibilidad de que sea una sociedad la que ocupe la posición de gestor en un contrato de cuenta en participación, como en este caso lo hace FINCAS ADVENCOM S.L., quedando por lo tanto excluido de la relación contractual el SR. Germán ; es decir, que quien debe realizar la liquidación es el gestor que, como ha quedado acreditado es FINCAS ADVENCOM S.L., y por tanto, no se puede condenar al SR. Germán a nivel particular por no ser el socio gestor del contrato en cuenta de participación.

En base a lo anterior, solicita se dicte sentencia por la que se revoque la sentencia de instancia, desestimando íntegramente los pedimentos aducidos por la actora y declarando la falta de legitimación pasiva de DON Germán .

La parte demandante impugna el recurso y solicita la confirmación íntegra de la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO.- En general, señala la doctrina que ' el contrato de cuentas en participación es una fórmula asociativa entre empresarios individuales o sociales que hace posible el concurso de uno de ellos (el partícipe) en el negocio o empresa del otro (gestor), quedando ambos a resultas del éxito o fracaso del último.

Su condición de sociedad no ofrece dudas: el fin común perseguido es la obtención de ganancias mediante la explotación del negocio del gestor y ambas partes contribuyen a su consecución.

En la esfera interna, las relaciones patrimoniales se asientan sobre el deber de aportación.

El partícipe queda obligado a entregar al gestor o dueño del negocio el capital convenido que podrá consistir en dinero o bienes y lo aportado pasa al dominio del gestor, salvo que otra cosa se diga en el contrato.

No se crea, por tanto, un patrimonio común entre los partícipes.

El gestor, por su parte, vendrá obligado: a) a gestionar el negocio con la diligencia de un buen comerciante y, aunque el Código no lo diga responderá del dolo y de la culpa lata pues la gestión se hace en interés ajeno, como en las sociedades personalistas; b) a rendir cuentas de su gestión y a liquidar al participe en la proporción que se haya convenido al cierre del ejercicio ( artículo 243 del Código de Comercio ).

Si nada se pacta será anualmente.

En cuanto a la esfera externa, la cuenta en participación no da lugar a la creación de un ente jurídico con personalidad; por ello tampoco trasciende a las relaciones con terceros.

El gestor normalmente será también cuenta partícipe pero no obligatoriamente'.

Como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia, sección 4ª, de fecha 19 de enero de 2.012 , no es exigible que el gestor sea titular del negocio pues el artículo 249 del Código de Comercio no exige dicha titularidad formal, bastando que se trate de una actividad mercantil gestionada por el que recibe el capital, y ninguna duda hay de que éste es el caso ahora enjuiciado porque DON Germán , como administrador y representante legal de la mercantil CLAU ADVENCOM S.L., promovió este negocio inmobiliario que finalmente no tuvo lugar.

Los correos y comunicaciones entre las partes así lo evidencian.

En este sentido, de la prueba practicada ha quedado debidamente acreditado que DON Demetrio y DOÑA Sofía aportaron 110.000 euros para la participación del 33'33% de la promoción inmobiliaria de la calle Industria, número 424, de Badalona, a nombre de la sociedad CLAU ADVENCOM S.L.

Esta sociedad fue constituida y está participada por tres sociedades, CLAU PROMO 2.006 S.L., STARTING PLANS S.L. y FINCAS ADVENCOM S.L., como únicos socios, siendo el administrador único de CLAU ADVENCOM S.L., DON Germán , a los folios 146 y 154.

No existe ninguna prueba de que fuera FINCAS ADVENCOM S.L., la que ocupara la posición de gestor en el contrato de cuentas en participación objeto de este procedimiento, como pretende la parte recurrente.

FINCAS ADVENCOM S.L. es uno de los tres socios de CLAU ADVENCOM S.L. pero no existe obligación alguna de que el gestor del contrato de cuentas en participación sea uno de los socios.

Y de la documental obrante en autos y del interrogatorio de DON Germán , se desprende que este codemandado, administrador único de CLAU ADVENCOM S.L., era el gestor del contrato de cuentas en participación, y en consecuencia, quien tiene obligación de rendir cuentas y liquidar.

Así, es el SR. Germán quien solicita la licencia de obras al Ayuntamiento de Badalona como representante de CLAU ADVENCOM S.L., documento 2 de la contestación a los folios 69 y 70, quien mantiene las comunicaciones con los demandados, no como FINCAS ADVENCOM S.L., sino como persona física, firmando los correos electrónicos como 'FUSTER ABOGADOS & ADMINISTRADORES', Germán , documento 3, al folio 71 y documento 6 al folio 77, y es quien liquida el impuesto de sociedades de CLAU ADVENCOM S.L., documento 13 al folio 102.

En definitiva, de lo actuado se desprende que el control de la gestión lo ha tenido en todo el momento el codemandado SR. Germán , que ha actuado como gestor de este contrato realizando toda la tramitación relacionada con el negocio, como persona física, y como administrador de CLAU ADVENCOM S.L., sin que se haya justificado que la gestora fuera FINCAS ADVENCOM S.L.

Por todo lo expuesto, debemos desestimar el recurso y confirmar íntegramente la sentencia del Juzgado de primera instancia.

TERCERO.- Las costas de este recurso vienen impuestas a la parte apelante en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398.1 de la L.E.C .

Vistos los artículos citados, así como los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Germán contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 46 de BARCELONA en los autos de Procedimiento Ordinario número 340/2.011, de fecha 28 de febrero de 2.011, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSíntegramente dicha sentencia, con imposición a la parte apelante de las costas de este recurso.

Se declara la pérdida del depósito constituido por el recurrente, al que se dará el destino legal procedente de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Esta resolución es susceptible de recurso de extraordinario de infracción procesal y de recurso de casación por interés casacional, mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde su notificación, siempre que concurran los requisitos legales para su admisión, de acuerdo con la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Notifíquese, y firme que sea esta resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.