Sentencia Civil Nº 436/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1010/2011 de 12 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00436/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 0006331 /2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 1010 /2011

Proc. Origen: MODIFICACION MEDIDAS DEFINITIVAS 700 /2010

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 24 de MADRID

De: Leocadia

Procurador: MARIA CONCEPCION GUASP FERRER

Contra: Landelino

Procurador: LUIS AMADO ALCANTARA

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

En Madrid, a doce de junio de dos mil doce.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 700/10 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante-demandada Doña Leocadia , representada por la Procuradora Doña Concepción Guasp Ferrer.

De la otra, como apelado-demandante Don Landelino , representado por el Procurador Don Luis Amado Alcántara.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carmen Neira Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 21 de enero de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de los de se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " FALLO : Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Landelino contra Dª Leocadia , debo declarar y declaro haber lugar a modificar parcialmente las medidas establecidas en el convenio regulador de 3 de noviembre de 1992 aprobado por la sentencia de divorcio de los litigantes de fecha 18 de enero de 1993, dictada por este juzgado en los autos núm. 1104/1992, estableciendo que, en lo sucesivo, con efectos de la fecha de esta sentencia, la cuantía de la pensión compensatoria que el actor viene obligado a satisfacer la demandada queda reducida a la suma mensual de mil cuatrocientos cuarenta euros- 1440 euros-, en doce mensualidades anuales, que se harán efectivas con carácter anticipado, dentro de los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso en cuenta bancaria de su titularidad que a tal efecto designe la beneficiaria.

Tal cantidad se actualizará anualmente, con efectos de 1º de enero de cada año en proporción a la variación que experimente el Índice Nacional General de Precios al Consumo en el periodo diciembre a diciembre inmediato anterior según los datos que publique el Instituto Nacional de Estadística u órgano autonómico que pueda sustituirle, teniendo lugar la primera actualización el 1 de enero de 2012.

No se imponen las costas de esta primera instancia a ninguna de las partes, debiendo por tanto cada una abonar las causadas a su instancia, y las comunes por mitad."

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Doña Leocadia , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Don Landelino escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 6 de febrero de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante se interesa la revocación de la resolución recurrida y se pide se dicte resolución por la que se desestime la demanda y alega entre otras consideraciones que el actor es un fotógrafo de reconocido prestigio y recuerda que a pesar de manifestar que únicamente obtiene una pensión de 671,95 euros solicita la reducción de la pensión compensatoria a la cantidad de 800 euros, lo que unido a los gastos de los 4 inmuebles que posee a la otra pensión compensatoria que debe abonar y a los propios gastos acredita que el actor ha ocultado la realidad económica y significa que se establece una limitación de la libre disposición de una vivienda que pertenece a la interesada de forma libre señalando el error en la valoración de la prueba.

Por su parte Don Landelino pide que se confirme la sentencia y alega entre otras razones que la sentencia recurrida no adolece de ningún vicio y señala que D. Landelino ejercía como autónomo una profesión que en aquel momento le proporcionaba unos ingresos suficientes para hacer frente a la pensión a cuyo pago se comprometió en CR y nada le hacía pensar que el negocio iría mal y recuerda que la liquidación de la sociedad legal de gananciales se realizó el 27 de marzo de 1981 y el CR el 18 de enero de 1993 , por lo que difícilmente se puede tener en consideración a la hora de fijar la cuantía de la pensión compensatoria la propiedad de una casa que ya le pertenecía a Doña Leocadia desde hacía más de 11 años y significa el negocio de 11 trabajadores en plantilla para tener 3 y finalmente ninguno y recuerda que la venta de la casa de Ibiza lejos de ser una muestra de una mejora en la situación económica del Sr. Landelino viene a demostrar precisamente lo contrario, es decir es una muestra evidente de la disminución de su patrimonio pues supone la salida del mismo de un inmueble sin que el capital obtenido por la venta haya sido reinvertido en la compra de un ningún otro .

SEGUNDO.- Se cuestiona en esta alzada la modificación de la pensión compensatoria

La cuestión que se suscita como tema de fondo, objeto de debate habrá de ser resuelta conforme a las previsiones de los arts. 100 y 101 "in fine" del C.C ., en lo que concierne a la pensión compensatoria, según los cuales para que se produzca una modificación de las medidas adoptadas en precedente pleito matrimonial es preciso que se alteren sustancialmente las circunstancias existentes al momento de su adopción, debiendo afectar dicho cambio al núcleo o esencia misma de la medida, no bastando a tal efecto un mero cambio tangencial o accesorio, debiendo tener carácter definitivo o ser cuando menos de cierta duración, teniendo, además, que obedecer a circunstancias ajenas a la voluntad de quien promueve la modificación, extremos que, sin duda, han de calibrarse ajustadamente a fin de no vulnerar exigencias derivadas del principio de la seguridad jurídica, y que no concurren en los hechos objeto de cuestión, que se remontan a la sentencia dictada en anterior pleito matrimonial en fecha 18 de enero de 1993 que aprueba a su vez un Convenio Regulador suscrito por las partes ahora litigantes en fecha 3 de noviembre de 1992.

Y es lo cierto que efectivamente no existen cambios esenciales y debidamente acreditados desde entonces , todo ello en los términos del artículo 217 de la LEC .., constando en las actuaciones que la interesada, ahora recurrente, tiene 75 años de edad como nacida el 2 de enero de 1937 y quien contrajo matrimonio el 10 de abril de 1961 del que nacieron 3 hijos.

En su momento se valoró - dada la edad de la esposa, su dedicación a la familia, la duración del matrimonio, el status socio-económico del mismo, la disponibilidad pecuniaria del obligado al pago, la carencia de recursos de la esposa,- el desequilibrio económico que la separación producía a Doña Leocadia y de mutuo acuerdo ambas partes sin establecer límite apriorístico alguno - al margen , claro está, de la aplicación general, en su caso de la normativa que ahora se propugna, - en los márgenes y dentro del ámbito propio de acción del artículo 1255 del CC .. decidieron pactar , establecer y fijar el concepto, la extensión , la condición y los términos de la pensión que compensaba y restablecía el quebranto económico que la ruptura causaba a la esposa apelante.

Se dijo , entonces, en cuanto a dicha pensión compensatoria o por desequilibrio a satisfacerse por alguna de los cónyuges que D. Landelino abonaría mensualmente a su esposa D. Leocadia la cantidad de 200.000 pts.. en concepto de pensión compensatoria . Cantidad ésta - se disponía en aquel convenio - que debería ingresarse en la cc que la misma designara a este efecto dentro de los 5 primeros días de cada mes. Anualmente la mencionada cantidad sería actualizada tomando como base el IPC publicado por el INE u organismo que lo sustituyera.

Nada más se añadió en esos pactos en cuanto a la prestación , a su configuración, a los orígenes o a la forma de extinción o modificación de manera que la fijación de aquel mecanismo compensatorio configura el establecimiento de una relación obligacional y marco jurídico cuyos efectos y consecuencias no cabe obviar , a salvo , claro es, la concurrencia de cláusulas y circunstancias generales de alteración , posterior, de los condicionantes que determinaron, en su momento, la aparición y el nacimiento de aquel derecho cuya vigencia se pretende ahora cuestionar.

Para una mayor compresión de aquella situación previa o concurrente al momento de firmar el pacto regulador que ahora se pretende modificar hay que recordar como hechos claramente ajemos a la determinación del instituto compensatorio que los esposos ya en el año 1981 habían otorgado capitulaciones matrimoniales en las que se produce la división del haber ganancial atribuyendo a la esposa, además, de la vivienda de la calle Brasilia , una parcela, un vehículo y la cuenta que allí se reseña, así como el ajuar doméstico, siendo , entonces, asignado al ahora recurrido el otro automóvil y el negocio empresarial, éste, con un valor, en aquellas fechas, cómo capital neto o valoración líquida de 7.259.191 pts. y entre cuyo activo ya se encontraba incluido en aquel tiempo el local denominado segundo izquierda situado en la planta sexta de construcción integrante de la casa señalada con el número 11 de la calle Marqués de Ahumada de Madrid , compuesto de una nave diáfana y con una extensión superficial de 466 metros cuadrados .

Es claro , en este sentido, que la pertenencia , propiedad o titularidad de la vivienda de la esposa es anterior y , en consecuencia, extraña al mecanismo compensatorio no constituyendo elemento alguno o parte integrante de la compensación por desequilibrio económico dicho inmueble, siendo una partida más del activo de la sociedad legal ganancial repartido en términos de equidad y proporcionalidad con el ex -cónyuge y por lo tanto su uso , disfrute o utilización no puede verse afectado o involucrado por las incidencias de cualquier clase , relativas a la pensión de compensación.

Dicho lo cual , como punto de partida o referencia inicial es manifiesto que ninguna de las condiciones esenciales para la modificación que se plantea ha quedado cabal y rigurosamente acreditada en tanto la artificiosidad del planteamiento del ahora recurrido - desfigurando hechos cuando no omitiéndolos directamente - impide conocer en su auténtica realidad la posibilidad del cambio que se alega.

Y es que en primer lugar la Sala desconoce el alcance , el volumen o el montante global de los ingresos o recursos del demandante al momento de firmar aquel convenio regulador cuyos presupuestos dotaron de seguridad jurídica la posición personal y económica de doña Leocadia , siendo como es esta una de las coordenadas básicas para establecer los baremos comparativos con la situación actual.

Se dirá que el transcurso del tiempo y de largos años desde la firma de aquel pacto obstaculiza el manejo de documentos, cuya conservación pudiera ir más allá de las exigencias propias de una diligente actividad empresarial, pero en cualquier caso los datos inferidos de las escrituras públicas aportadas a los autos, el propio convenio regulador y las manifestaciones de las partes ponen de manifiesto que en aquel entonces el demandante tenía en su haber el negocio - con un local para la empresa - adjudicado en la liquidación del haber ganancial, y un vehículo y en la actualidad además de la prestación económica de la SS de una cuantía de 671, 95 euros - ya cobrada en el año 2009 y sobre cuya auténtica significación nos pronunciaremos más adelante - dos locales de negocios, el segundo de ellos de unos 400 metros cuadrados , dos viviendas de unos 60 metros cuadrados cada una de ellas y después de haber transmitido , además, otra casa en Ibiza por unos 700.000 euros, sobre los que el actor manifiesta un destino relacionado con el pago de las pérdidas derivadas de su negocio, que más allá de ser un mero alegato carece del menor principio de prueba.

Y es que como se decía el demandante alude exclusivamente a la disposición en su haber de una prestación económica de la SS de una cuantía ligeramente superior a los 650 euros al mes, lo que no resiste el mínimo análisis riguroso si tenemos en cuenta que en el propio escrito rector del procedimiento ya Don Landelino propone el pago de una pensión compensatoria de 800 euros al mes - lo que por sí solo ya supera su enarbolada única fuente de ingresos - y además de cubrir sus personales necesidades del vivir cotidiano indica también la obligación de atender el pago de otra pensión compensatoria destinada, en este caso, a otra pareja matrimonial del Sr. Landelino . Si a todo ello añadimos el volumen de gastos que se anotan al folio 59 de los autos, por el resultado de los movimientos de la cuenta bancaria , por un importe notoriamente superior a aquellos 650 euros , al figurar allí apuntes de un gasto de comunidad de propietarios de 416,09 euros, por Gómez y Larrea Asesores SL otra deducción de 669,90 euros por Mirabal School Sociedad Coop Carreño Estébanez sendas anotaciones de 637,21 euros y de 738,15 euros además de otros cargos diversos de telefonía, corte Inglés, etc.., es claro que el desfase entre ingresos declarados y gastos reales aflora una situación económica innegable omitida en la demanda y relegada en el procedimiento.

El cúmulo de contradicciones, ambigüedades o arreglos del interesado impide conocer en su última realidad la auténtica situación pecuniaria de don Landelino por cuanto a estos efectos que nos ocupan , esto es, saber la fuente exacta de sus recursos y el caudal concreto de sus ingresos no cubre tales exigencias la escueta apariencia formal reseñada en las declaraciones fiscales de los años 2006, 2007, 2008 que ofrecen resultados negativos en su rendimiento neto reducido total si bien de carácter descendente en estas anualidades , volviendo a incrementarse en el año 2009 también - por ese mismo concepto - ese similar resultado negativo .

Y es que al margen del carácter de tales declaraciones fiscales - que no tienen otro valor que el que marca su destino y finalidad al estar dirigidas al organismo tributario con relación al hecho imponible que delimita la Administración Fiscal en orden a las situaciones y relaciones económicas de los contribuyentes para el pago de los tributos , - dichas manifestaciones por si solas carecen, por lo tanto ,- a los efectos que nos ocupan de acreditar la realidad económica total del recurrente y su capacidad de generar recursos u obtener ingresos varios- de virtualidad alguna , en tanto en cuanto al margen de eventuales incumplimientos tributarios , es lo cierto que aquella capacidad económica así gravada en su forma jurídica parece no corresponderse con la realidad económica subyacente desde el momento en que cuando el negocio genera importantes pérdidas según aquellas declaraciones fiscales del año 2007 que refleja en el rendimiento neto un negativo de 254.232,40 euros sin embargo el interesado adquiere en esa misma anualidad la titularidad registral de dos inmuebles en la Avenida Machupichu de 60 metros cuadrados cada uno de ellos, - cierto que comprados en el año 1997 - ejercitándose asimismo en el año 2009 un derecho de opción de compra - en cuya anualidad el negativo según el documento tributario ascendía a 268.235,94 euros - por un valor residual de 27045,54 euros , respecto del local de 400 metros cuadrados , sito en la calle Marqués de Ahumada número 11, en cuyo edificio poseía ya Don Landelino otro local de una mayor dimensión donde desarrollaba su negocio empresarial .

Cierto, también , que existe un cese formal de dicha actividad empresarial del interesado pero no lo es menos que Don Landelino pidió licencia en el Ayuntamiento de Ajalvir para la apertura de un taller de montaje fotográfico sobre cuyo desarrollo, desenvolvimiento o expansión la Sala desconoce cualquier detalle debiendo significar en todo caso que también la entidad creada por el Sr. Landelino continúa apareciendo en las páginas de Internet con información sobre esa actividad y a su vez, se presenta en el procedimiento en la primera instancia una factura de enero de 2011, con el membrete de la empresa y girada a nombre de quien en su momento fue empleada de Don Landelino de lo que no se da explicación suficiente en autos.

Y en el acto de la vista oral la prueba allí practicada y en concreto el interrogatorio de la ahora recurrente no pudo esclarecer estos datos fundamentales dado que doña Leocadia dice que los gastos de luz, de comunidad y agua y el seguro médico los pagó el, y refiere que el no dijo nunca de rebajar sino que tenía que pagarle la subida y contesta que vive en casa de los hijos, momentáneamente , indicando que la casa está vacía, señalando que los hijos trabajaron con el hasta mediados del año pasado y destaca que la indemnización de Raúl la pagó con maquinaria , de las máquinas del laboratorio de la calle de Marqués de Ahumada, y explica que son viejas y no en buen funcionamiento , aunque aclara que con esas máquinas su hijo trata de montar un taller de fotografía, relatando que se las dio hará un año, más ó menos, o quizá más, declarando que dejaron de trabajar sus hijos con su padre y no sabe. Responde que ella vive con Pablo y ve con frecuencia a Raul , y reitera que ya no trabajan con el ninguno de los dos, y contesta que los demás hijos, Mar y Pablo, hace ya más años que no trabajan con el padre, y concluye que ellos no han montado otros negocios de fotografía.

Le consta que su ex - marido sigue trabajando pero no sabe cuantos empleados tiene, pasa por ese negocio alguna vez, y las noticias que tiene sobre la marcha del negocio no es una información muy fidedigna. Lleva viviendo con su hijo unos dos años aunque no está siempre con el , y cuando no está con él, está con su hija; responde asimismo que estuvo en el domicilio de la calle Brasil, que no lo abandonó , y se fue a otro domicilio hará unos dos años , a veces, va con los niños y, desde hacía unos 4 años vivía por temporadas con sus hijos, respondiendo finalmente que solo tiene ingresos de la pensión compensatoria .

De todo ello la Sala no puede sino concluir en la falta de acreditación total , absoluta y plena de los cambios esenciales que se alegan por el recurrente en tanto en cuanto no queda constancia de tales modificaciones respecto de los reales recursos del ahora obligado al pago y si en cambio queda cabal y rigurosamente probada la existencia de nuevos elementos patrimoniales del Sr. Landelino sobre lo que no se da cumplida y suficiente explicación desconociendo si en el primer local de negocio se continúa realizando actividad, si se ha procedido al traspaso del mismo o bien se ha llevado a cabo su arrendamiento , careciendo de datos esenciales , además , del nivel de rentas o beneficios que reporta la tenencia del segundo local de la calle de Marqués de Ahumada, en fin extremos todos susceptibles de barajar en uno u otro sentido en un escenario de suposiciones, cálculos o sospechas , claramente incompatible con las exigencias jurisprudenciales en orden a la probanza de las modificaciones que se regulan en aquella normativa sustantiva indicada ya , lo que determina en este punto el acogimiento de este motivo de apelación y conduce a revocar la sentencia recurrida.

No obstante la naturaleza de la cuestión que se ha debatido no determina la modificación del pronunciamiento de costas realizado en la primera instancia

TERCERO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la estimación, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por Doña Leocadia contra la Sentencia dictada en fecha 21 de enero de 2011, por el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de los de Madrid , en autos de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 700/10, entre dicha litigante y Don Landelino , debemos revocar y revocamos la resolución impugnada, en el sentido de desestimar la demanda de modificación de medidas y mantener la pensión compensatoria acordada en CR del año 1992 aprobada en sentencia de 18 de enero de 1993, todo ello con las actualizaciones allí establecidas.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477, en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito presentado ante esta misma Sala en el término de 20 días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la

sentencia por la Ilma. Magistrada Ponente Doña Carmen Neira Vázquez; doy fe.