Sentencia Civil Nº 438/2004, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, de 21 de Julio de 2004

Encabezamiento

Rollo de Apelación num. 369/2004

Juzgado de Primera Instancia num.4 de Denia

Procedimiento Juicio verbal 107/03.

SENTENCIA Nº 438/04

Iltmos Srs.

Don Francisco Javier Prieto Lozano.

Don José María Rives Seva

Don Jesús Martínez Escribano Gómez

Alicante a veintiuno de julio de dos mil cuatro.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los

Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala num.369/2004

los autos de juicio verbal num.107/03 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia num.4 de Denia,

en virtud del recurso de apelación entablado por la parte demandante D. Salvador ,

representado por el procurador Sr.Llobel Perles y dirigido por el letrado Sr. Sala Ballester, que ha

intervenido en esta alzada en su condición de recurrente, y siendo apelado la parte demandada D.

Jesús , representada por el Procurador Sr. Ochoa Poveda y defendido por el

Letrado Sr. Sastre Botella.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por su trámite, se dictó sentencia por el Iltmo.Sr.magistrado, Juez de Primera Instancia núm.4 de Denia, con fecha 2 de septiembre de 2.003, cuya parte dispositiva es como sigue: Que desestimando como desestimo la demanda sobre interdicto de recobrar la posesión formulada por el procurador Sr.Llobel Perles en nombre de Salvador, frente a Jesús, rerpesentado por el Procurador Sr.Saste Botella debo absolver y absuelvo a la parte demandada de los pedimentos formulados en su contra en la demanda, no habiendo lugar a la protección posesoria solicitada , y condeno a la parte actora al pago de las costas causadas.

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite el juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta sección de la audiencia, donde recibido y turnado, se señalo día para deliberación que ha tenido lugar el día 21 de Julio del actual.

TERCERO.- En la tramitación de esta alzada se han observado las prescripciones y formalidades legales; siendo ponente el Iltmo. Sr. D. Jesús Martínez Escribano Gómez.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia que desestima la demanda de interdicto de recobrar la posesión, por considerar que el acto obstativo denunciado por el demandante se limitaba a sustituir el vallado preexistente de tela metálica en el que existía una puerta, impracticable por estar cegado por un seto vivo, de considerable espesor, de cipreses, plantado en la propiedad de la actora, se alza la demandante , disintiendo de la relación fáctica y fundamentación jurídica que contiene por considerarla no ajustada al caso concreto y errónea en algunos puntos.

SEGUNDO.- Esta Sala ha tenido ocasión de señalar en reiteradas resoluciones, entre otras en Sentencias de fechas 25 de marzo, 28 de abril y 26 de mayo de 1999 y 12 de septiembre y 22 de noviembre de 2001, 15 de junio y 7 de octubre de 2002 , que siendo la finalidad última y remota del interdicto de recobrar regulado en la Ley de E. Civil de 1881 la de contribuir a la paz jurídica proscribiendo toda clase de vías de hecho, su objeto o fin próximo lo es dar efectividad a las consecuencias que emanan de los principios enunciados en los arts.441 y 446 del Código Civil, protegiendo, en consecuencia, la posesión que pueda ostentarse o disfrutarse sobre una cosa o sobre el ejercicio de un Derecho normalmente de naturaleza real, pero considerada la posesión como situación de hecho y por ello con independencia del título que pueda legitimar en su caso tal posesión, lo que sin embargo no implicaba que no protegiese también y como es obvio a la posesión del propietario-poseedor, protección otorgada frente a actos que, realizados por tercero o terceros , impliquen bien una privación total de la posesión, bien un menoscabo en su ejercicio.

Consecuentemente con todo ello, los arts.1.651 y siguientes de la Ley Procesal de 1881 en correlación con el art.460.4º del Código Civil, venían a aludir de forma clara y ordenada en los presupuestos precisos para que la acción interdictal o protectora de la posesión pudiera prosperar:

a) Que se acredite sin lugar a dudas, cumplidamente, la realidad de la situación posesoria que en la demanda se invoca. No es ilícito el despojo cuando la posesión de que se priva a otro la venía disfrutando de una simple tolerancia del despojante. Dice el art. 444 del Código Civil que los actos meramente tolerados, y los ejecutados clandestinamente y sin conocimiento del poseedor de una cosa, o con violencia, no afectan a la posesión.

b) Que quede justificado el acto de despojo o menoscabo de la posesión o la concreta conducta imputada al demandado que racionalmente ponga en peligro el pacífico disfrute de tal posesión.

c) Que uno u otra hayan acaecido dentro del período de tiempo de un año anterior a la promoción del interdicto o ahora de la acción de la posesión puesto que en otro caso si la perdida de la posesión hubiere acaecido con anterioridad a tal periodo de tiempo , el inicial poseedor habría perdido tal condición , habría dejado de serlo por así disponerlo el art. 460.4º del Código Civil y el perturbador o despojante, y por el contrario se habría convertido en nuevo poseedor, inmune por tanto y en consecuencia, al posible ejercicio contra él de la acción interdictal, la cual deviene ya obsoleta frente al mismo de forma que el inicial poseedor, el que consintió o toleró el nuevo estado posesorio de un tercero sobre la cosa por el inicialmente poseída, tan solo podrá obtener en su caso protección para su Derecho de poseer y si lo ostentase, mediante el ejercicio de tal acción en el juicio declarativo ordinario que corresponda.

TERCERO.- La demandante aporta con la demanda copia de su título en el que consta su Derecho de paso sin limitación alguna por camino de 3'80 m. de anchura, que ampara el Derecho cuya posesión ahora se reclama. Sin embargo , la propiedad de la demandada como fundo sirviente no consta gravada por servidumbre alguna a favor del primero como dominante en el Registro de la Propiedad.

En cualquier caso, la acción interdictal protege no solo el pacífico ejercicio de una servidumbre de paso, sino el libre ejercicio y disfrute de paso, reducido ahora a paso peatonal, por finca ajena similar ficticiamente en cuanto a su ejercicio a una servidumbre de tal naturaleza pero contemplada como mera situación de hecho , como se dijo, prescindiendo y con independencia de si es titular o no de un Derecho de servidumbre , cuestiones estas que son ajenas por ello a lo que objeto concreto y preciso de este juicio interdictal, que no produce los efectos de la cosa juzgada siendo por ello posible que el demandado ejercite las acciones que estime puedan corresponderle acerca de la propiedad o posesión definitiva en el juicio ordinario.

CUARTO.- La actora apelante insiste en el recurso en la existencia de al menos tres puertas en el vallado metálico que separaba la finca de su propiedad de la del demandado , de la que solo una habría quedado cegada. Sin embargo de la prueba practicada en las actuaciones, en especial de las fotografías aportadas por el demandado en el acto de la vista , debe concluirse, como hace el Juzgador de instancia, que la propia actuación del demandante plantando un seto de tuyas junto a la verja que separaba las propiedades, para mayor intimidad de la piscina que construyó impedía el uso del derecho cuyo amparo ahora pretende. El vallado de la demandada no impide la salida de los actores y el paso a su otra propiedad, pues ya existía con anterioridad el seto, palmito y demás vegetación que imposibilita el paso por las puertas que existen en la valla. La propia obra de construir una puerta en zona de vallado, no de anterior acceso , talando los árboles que formaban el seto , indica a las claras la imposibilidad de ejercer el paso por otro sitio.

En definitiva, no teniéndose por probado uno de los requisitos fundamentales para el éxito de la acción del interdicto de recobrar, pues no consta prueba del ejercicio continuado y pacífico del Derecho de paso, y cuya prueba incumbía a la parte actora , dicha acción tiene que ser desestimada y con ella la demanda interpuesta y consiguientemente el recurso de apelación contra la Sentencia de instancia, que por ende debe de ser confirmada.

QUINTO.- Destimándose el recurso, procede imponer al recurrente las costas procesales conforme con los arts.394 y 398 L.E.C..

VISTOS los preceptos legales citados y las demás disposiciones de general y pertinente aplicación ,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Salvador contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia núm.4 de Denia con fecha 2 de septiembre de 2003, en autos de Juicio verbal num. 107/03, debemos confirmar y confirmamos la misma en todos sus pronunciamientos por estar ajustada a derecho; con expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes de conformidad con lo prevenido en el art. 248.4 de la LOPJ.

Comuníquese esta Sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia núm.4 de Denia, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia , de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando audiencia publica. Doy fe.