Sentencia Civil Nº 438/2014, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 33/2014 de 26 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

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S E N T E N C I A N º 438/2014
Iltmos. Sres.
Presidente
DON CARLOS ERCILLA LABARTA
Magistrados
DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO
DOÑA ROSA FERNANDEZ NUÑEZ
Juzgado de Primera Instancia n º 6 de los de Jerez de la Frontera
Juicio de Divorcio Contencioso n º 2.112/2.012
Rollo Apelación Civil n º 33/2.014
En la ciudad de Cádiz, a día 26 de Septiembre de 2.014.
Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los
autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio de Divorcio Contencioso,
en el que figura como parte apelante DOÑA Tomasa , representada por el Procurador Don Carlos Hortelano
Castro y defendida por el Letrado Doña Pilar pereda López, y como parte apelada e impugnante DON Eugenio
, representada por el Procurador Doña Clara Zambrano Valdivia y defendida por el Letrado Don Manuel
Hortas Nieto, habiendo intervenido como apelado el Ministerio Fiscal y actuando como Ponente el Iltmo. Sr.
Magistrado DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia n º 6 de los de Jerez de la Frontera, en el Juicio de Divorcio Contencioso anteriormente referenciado, se dictó sentencia de fecha 24 de Abril de 2.013 cuyo fallo literalmente transcrito dice: ' Que ESTIMANDO la demanda de Divorcio interpuesta por el procurador Dña.

Isabel Moreno Morejón en nombre y representación de Dña. Tomasa contra D. Eugenio declaro disuelto por DIVORCIO el matrimonio formado por las partes y como medidas personales y económicas se acuerdan las siguientes.

Se atribuye la custodia de la hija menor de edad a la madre, quedando compartida la patria potestad y pudiendo el padre visitarla y tenerla en su compañía los jueves de 17 a 20 horas y los fines de semana alternos desde las 12 horas del sábado a las 20 horas del domingo; así como la mitad de las vacaciones de Navidad y Semana Santa y el verano se repartirá por quincenas alternas los meses de julio y agosto. La Navidad se repartirá en dos periodos, el primero desde el día siguiente al que finalicen las clases a las 14 horas, hasta el 30 de diciembre a las 14 horas, y el segundo desde el 30 de diciembre hasta las 21 horas del día anterior a comenzar las clases. El día 6 de enero la menor estará de 16 a 21 horas con el progenitor al que no le haya correspondido el día. En semana santa el primer periodo se inicia el Viernes de Dolores a la salida del colegio hasta la s 13 horas del Jueves Santo, y el segundo del jueves Santo al Domingo de Resurrección a las 21 horas. La elección del periodo corresponde a la madre los años pares y al padre los impares y no se cumplirá régimen de visitas en vacaciones.

Se atribuye a la esposa e hija el uso de la vivienda familiar, pudiendo el demandado retirar sus efectos personales, debiendo abonar la actora los gastos de suministro de la vivienda, y comunidad. Los impuestos serán abonados por mitad, así como seguros y préstamos que sean comunes o gananciales.

Se fija una pensión de alimentos a favor de la hija en la cantidad de 600 euros mensuales, que se abonará los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la demandante, y se actualizará anualmente por el IPC, además del 50% de los gastos extraordinarios médicos y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social y de educación que no sean cuotas mensuales, y sean necesarios e imprevisibles.

Se fija una pensión compensatoria a favor de la Sra. Tomasa por importe de 400 euros mensuales y limitada temporalmente a cuatro años desde la fecha, la cual se incrementará anualmente por el IPC..

Todo ello sin imposición de costas procesales a ningunas de las partes .'

SEGUNDO.- Contra la antedicha sentencia por las representación de DOÑA Tomasa se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido a trámite en ambos efectos por el Juez 'a quo', quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Cádiz.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose practicado prueba alguna en esta segunda instancia se señaló para la para la correspondiente deliberación, votación y fallo para el día 21 de Julio de 2.014, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, para el estudio y dictado de la presente resolución.



CUARTO.- En la tramitación y resolución del presente Rollo de Apelación Civil se han observado todas las prescripciones legales con excepción del plazo para dictar sentencia, y ello debido tanto al volumen de la prueba documental del Juicio de Divorcio Contencioso Cuya sentencia se apela y, sobre todo, a la gran carga de trabajo de esta Sala Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz en la que, debido a la especialidad en materia familiar y mercantil, existe un gran número de recursos que por disposición legal tienen asignada tramitación preferente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 753.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en la redacción dada por la 37/2.011, de 10 de Octubre, de Medidas de Agilización Procesal.

Fundamentos

PRIMERO.- Basa la apelante su recurso y el apelado su impugnación, conforme alegaron sus direcciones jurídicas en los respectivos escritos de interposición de los mismos que constan unidos a las actuaciones, en una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez 'a quo' con respecto a los hechos que ha tenido en cuanta para la concreta fijación de la cuantía de las pensiones alimenticia y compensatoria, así como la temporalidad y forma de hacerse efectiva ésta última, lo que debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba, pudiendo todas las cuestiones propuestas por los litigantes ser resueltas de modo conjunto al afectar a los mismos pronunciamientos del fallo de la sentencia apelada. En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez 'a quo' en la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Sentado cuanto antecede y delimitados los motivos del recurso y la impugnación, por lo que se refiere al primero de ellos, la cuantía de la pensión alimenticia a favor de la hija menor común que fija la Juez 'a quo' en 600 # y cuyo aumento a 1.200 pretende la apelante mientras que el apelante pretende su disminución a 400 #, hemos de tener en cuenta que, conforme a un criterio jurisprudencial tan reiterado y conocido que su cita huelga por ser suficientemente conocido, para dicha armonización y determinación cuantitativa de la obligación alimenticia deberá tenerse en cuenta tanto el principio de proporcionalidad entre los obligados a prestarla, padre y madre, entre los que, al no tratarse de una obligación solidaria sino mancomunada, debe distribuirse la obligación en proporción a sus recursos económicos y posibilidades, como el principio de proporcionalidad entre las posibilidades del alimentante o de los alimentantes y las necesidades del alimentista o de los alimentistas. Pues bien, siendo cierto que ambos progenitores tienen la obligación legal de prestar alimentos en favor de los hijos, para determinar la cuantía, el artículo 146 del Código Civil tiene en cuenta no sólo el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino muy principalmente la necesidad del alimentista, puesta en relación, con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal; relación de proporcionalidad que, en todo caso, queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación, salud, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista, integrantes del llamado 'mínimo vital' o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia de los menores en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar ambos progenitores, por razón de las obligaciones asumidas por los mismos, por su condición de tal y no solamente por el padre.

Establecido lo anterior y partiendo de que no se prueban especiales necesidades de la menor, ya que en las abundantes documentales que ofrece la madre en este aspecto a los folios 658 y siguientes de las actuaciones parecen desmesurados en cuanto que contemplan a veces conceptos duplicados (comedor y gastos de alimentación), excesivos (como ocurre con los gastos de vestuario y complementos), inapropiados (como los correspondientes a los gastos de una vivienda que comparte con la madre), ilógicos (como los correspondientes al seguro del vehículo que utiliza la madre) o equívocos (como lo son la inclusión de determinados gastos que tienen el concepto o naturaleza de extraordinarios) pretendiendo que sea el padre quien corra con todos los gastos de la menor, por lo que habremos de entender que las necesidades de la menor serán aquellas comunes y similares a otra niñas de su edad.

Y por lo que se refiere a las posibilidades del padre, ni procede dar validez alguna al informe pericial de Don Ricardo que consta a los folios 326 y siguientes de las actuaciones al no haber sido sometido a los principios de inmediación judicial y contradicción de las partes, ni puede ser valorado en forma alguna al haberse elaborado en base a datos suministrados por la apelante sin contraste alguno con otros datos más objetivos. En este aspecto lo único que consta probado es que el apelante ha venido desarrollando su actividad de asesoría fiscal y contable primero de forma societaria y luego individualmente desde el año 2.006, contando para ello con el auxilio de la apelante que realizaba determinadas tareas administrativas. Que con fecha anterior a la separación de su socio adquirió los inmuebles que se reflejan en las documentales que constan a los folios 427 y siguientes de las actuaciones, los cuales son descritos por la Juez 'a quo', que llega a calificar el patrimonio inmobiliario como importante en el fundamento jurídico tercero de la sentencia apelada y además también tiene en cuenta determinadas inversiones realizadas por el matrimonio así como también el préstamo que se pone a cargo de ambos litigantes. Precisamente por ello, y poniendo dicha circunstancia en relación con la prueba documental que consta a los folios 822 y siguientes, consistentes en las declaraciones del IRPF del apelante así como otos documento de tipo fiscal, llega a la conclusion de que los ingresos del apelante son superiores a lo que se recoge en las mismas, conclusion con la que la Sala se muestra de acuerdo, por todo lo cual procede la desestimación de los motivos tanto del recurso como de la impugnación al mismo.



TERCERO.- Por lo que se refiere a la pensión compensatoria que fija la Juez 'a quo' en la cantidad de 400 # mensuales limitada temporalmente por cuatro años, solicita la apelante que se establezca una prestación única entre 130.000 y 69.000 # y, subsidiariamente, una pensión de 1.200 # mensuales, mientras que el apelante solicita la reducción de la misma una cuantía de 250 #, hemos de tener en cuenta que la Ley 15/2.005, de 8 de Julio ha introducido en el artículo 97 del Código Civil dos modificaciones ciertamente significativas, por una parte da cobertura a la doctrina seguida por un importante sector jurisprudencial que en los últimos años se había pronunciado abiertamente a favor de la limitación temporal de la pensión compensatoria y que culminó con la asunción por el Tribunal Supremo en sus importantes Sentencias de 10 de Febrero y 28 de Abril de 2005 , admitiendo ahora expresamente el legislador la posibilidad de temporalización de la pensión, tanto por los cónyuges en el convenio regulador como por el tribunal en la sentencia en defecto de acuerdo, y de otra, modificando de manera importante los medios de los que el juez pueda hacer uso en la sentencia para la corrección del desequilibrio económico que se pueda producir entre los cónyuges por el cese de la convivencia conyugal como consecuencia de la separación o el divorcio, ahora ya no limitado a una pensión pecuniaria y de pago periódico, sino a un concepto jurídico más amplio como es el de compensación que incluye, desde luego, la tradicional pensión compensatoria, ahora expresamente temporal o por tiempo indefinido, pero también la prestación única, institución de perfiles distintos a las posibilidades a que se sigue refiriendo el artículo 99 del Código Civil , y que ahora es ya una alternativa inicial a la pensión compensatoria que el juez puede adoptar por sentencia, mostrándose en este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de Julio de 2.009 , citando en apoyo de la tesis defendida las sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 24ª) de 14 de noviembre de 2005 y ( Sección 22ª) de 1 de junio de 2007 , y de Córdoba (Sección 1ª) de 8 de marzo de 2007 .

La función de la pensión compensatoria no es la de igualar patrimonios o solventar estados de necesidad, ni tampoco es una consecuencia del principio de solidaridad conyugal que fenece con la disolución de vínculo matrimonial, al menos, en el plano de las relaciones horizontales entre cónyuges, subsistiendo únicamente dicha solidaridad y obligación legal con respecto a los hijos comunes, sino que la función de la pensión es la de indemnizar a uno de los cónyuges por la merma de ingresos desequilibrante para el mismo y consiguiente disminución del nivel de vida que el fracaso del proyecto común llamado matrimonio conlleva, pero todo ello solo en determinadas circunstancias configuradoras, en una relación causa-efecto, de un daño objetivamente resarcible, irrecuperable por otros medios y perfectamente evaluable. La determinación cuantitativa y temporal ha de establecerse conforme a las circunstancias concretas que concurran en el matrimonio en crisis y que, 'ad exemplum', cita el artículo 97 del Código Civil de una manera abierta sin desdeñar la posible existencia de otras que puedan ayudar también a la concreción del derecho.

Ciertamente, no puede negarse la existencia de otras tendencias doctrinales que llevan a dotar a la pensión de un carácter asistencial o puramente compensatorio que, al menos en la norma jurídica, no se expresa de una forma clara o terminante, y que encuentran su fundamento en el llamado principio de solidaridad postconyugal que, por sí solo, justificaría el devengo de la pensión de cara a compensar la situación de hecho desigual que se crea, con carácter general, en las rupturas matrimoniales. Ahora bien, si diéramos relevancia a tales postulados puramente asistenciales o compensatorios, de forma y manera radical, nos encontraríamos con el choque frontal de normas jurídicas ( artículos 143 y 144 del Código Civil ) o con resultados no queridos por el propio legislador y que atentarían a los principios de justicia o equidad.

En definitiva, la finalidad de la pensión es la de resarcir un daño objetivamente evaluable en situaciones de desequilibrio económico que se manifiestan a consecuencia del fracaso del proyecto convivencial y por circunstancias concretas que en pro del proyecto común y en renuncia de intereses particulares concurren en un solo cónyuge y que, siendo irrecuperables de hecho y de derecho, y por tanto injustas, deben ser indemnizadas por el cónyuge benefactor de cara a evitar situaciones de enriquecimiento injusto o desigualdad de oportunidades ante el nuevo hecho que supone hacer una vida independiente. Por ello, dejando a salvo el deber del cónyuge de prestar alimentos a sus hijos (mayores o menores de edad), a su esposa (en los casos de separación judicial) o de contribuir al levantamiento de las cargas familiares en los supuestos en que éstas existan y sean exigibles a la pareja, no existe tal principio de solidaridad postconyugal una vez que se decreta la disolución del vínculo matrimonial, pues si bien la separación hace desaparecer los deberes de convivencia y fidelidad, pero no los de socorro y ayuda mutua ( artículos 67 , 68 y 143 del Código Civil ), el divorcio rompe con todo lazo de unión entre los que antaño fueron esposos, sin que ningún deber de solidaridad, socorro o ayuda sea predicable de forma recíproca.

Por lo anteriormente expuesto, no está pues la razón de ser de la pensión en el mal llamado principio de solidaridad postconyugal, principio de naturaleza asistencial no acorde con el carácter eminentemente indemnizatorio de la pensión y que se torna más bien ético o moral que legal, dado que una vez declarado el divorcio de los cónyuges sería incongruente desde el punto de vista legal tal posicionamiento. Tampoco obliga al devengo de la pensión un absurdo empecinamiento por mantener el nivel de vida que el matrimonio adquirió y que la propia ruptura matrimonial, consentida u obligada, se encarga de desestabilizar en la mayoría de los casos y que nos llevaría a sancionar al cónyuge que se encuentre en mejor situación económica y por el hecho mismo de sus desavenencias conyugales. Tampoco debe encontrar su fundamento la pensión en una pretendida igualación de la riqueza patrimonial entre los cónyuges dado que dichos aspectos deben venir regulados por el concreto régimen económico matrimonial al que los esposos se hubieran acogido y al cual deben someterse en coherencia con sus propios actos. El desequilibrio económico al que se refiere la norma funciona como condición de hecho necesaria para el devengo de la pensión, siendo un presupuesto más para el nacimiento del derecho, por lo que habrá que desdeñar cualquier naturaleza puramente compensatoria que se predique de la pensión, dado que si bien el desequilibrio entre las posiciones de los cónyuges y en un momento temporal concreto es condición necesaria para el nacimiento y reconocimiento de la pensión, dicha circunstancia no es la única que debe concurrir y probarse, como anteriormente hemos expuesto.

En el supuesto de autos solicita la apelante una prestación única argumentando que dado que la apelante ha trabajado con su esposo ello conlleva una ventaja patrimonial para el mismo en cuanto que, por un lado no ha desembolsado cantidad alguna en concepto de sueldo u otras retribuciones de análoga naturaleza y, de otro lado, tampoco ha pagado las correspondientes cotizaciones sociales, por lo que la apelante no tiene derecho a pensión alguna. Sin embargo tales argumentos, más propios de una reclamación laboral que de la pensión compensatoria que estamos tratando, han de ser rechazados en cuanto que no se corresponden con las consideraciones jurisprudenciales antes expuestas en torno a perfilar la pensión compensatoria, y además tampoco debe olvidarse que al ser los rendimientos de la actividad profesional del esposo de carácter presuntivamente ganancial la apelante habría participado de las ventajas anteriormente expuestas, y todo ello sin olvidar la voluntariedad en la aceptación de dichas circunstancias por la propia apelante durante todos lo años que ha durado la misma.

Así pues, no cuestionándose la existencia del desequilibrio originador de la misma y teniendo en cuenta las circunstancias que de forma ejemplificadora se contienen en el artículo 97 del Código Civil , tales como la edad de la esposa, su formación, el desarrollo de actividad laboral por la misma que se infiere de la documental obrante al folio 27 de las actuaciones consistente en la vida laboral, la futura liquidación del régimen económico matrimonial, la dedicación pasada y futura a la familia, procede la desestimación de los motivos del recurso y la impugnación.



CUARTO.- Desestimado tanto el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Tomasa como la impugnación al mismo que formula la representación de DON Eugenio y confirmada en su integridad la resolución recurrida, a pesar del principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y dada la especial naturaleza del procedimiento que nos ocupa, no procede hacer especial declaración en cuanto a las costas procesales del recurso y la impugnación.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando, como desestimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Tomasa y desestimando, como desestimamos, la impugnación al mismo promovida por la representación de DON Eugenio contra la sentencia de fecha 24 de Abril de 2.013 dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia º 6 de los de Jerez de la Frontera en los autos de que este rollo trae causa, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, todo ello sin hacer expresa declaración en cuanto a las costas del recurso y la impugnación.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal haciendoles saber, conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma no es firme procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla, y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.