Sentencia Civil Nº 438/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 593/2013 de 17 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimotercera

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933911

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0010114

Recurso de Apelación 593/2013

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 18 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 782/2011

APELANTE:LABORATORIOS COMBIX SL -

PROCURADOR D./Dña. MANUEL SANCHEZ-PUELLES GONZALEZ-CARVAJAL

APELADO:ITALFARMACO SA

PROCURADOR D./Dña. MANUEL LANCHARES PERLADO

COMBINO PHARM S.L y LABORATORIOS LICONSA, S.A.

PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO MIGUEL VELASCO MUÑOZ-CUELLAR

SENTENCIA NUM. 438/2014

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE:

D./Dña. CARLOS CEZON GONZALEZ

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D./Dña. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

D./Dña. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

Siendo Magistrado Ponente: D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

En Madrid, a diecisiete de diciembre de dos mil catorce.

La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre reclamación de cantidad , procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 18 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelada ITALFARMACO S.A., representado por el/la Procurador D./Dña. Manuel Lanchares Perlado, como demandantes- apelados-impugnantes LABORATORIOS LICONSA S.A. Y COMBINO PHARM S.A. representados por el Procurador D. Francisco Velasco Muñoz-Cuellar y asistidos por el Letrado Joaquín Massanella Rodríguez, y de otra, como demandados- apelantes-impugnadas LABORATORIOS COMBIX S.L. Y ZYDUS NETHERLANDS B.V. representados por el Procurador D./Dña. Manuel Sánchez Puelles y González Carvajal y asistidos del Letrado D./Dña. Francisco Málaga Diéguez .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 18, de Madrid, en fecha 30 DE ABRIL DE 2013 , se dictó resolución, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Se estima parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Don Manuel Lanchares Perlado en representación de ITALFARMACO S.A., defendida por el Letrado Sr. Ballesteros y Allué, contra LABORATORIOS COMBIX S.L. representada por el Procurador Don Manuel Sanchez-Puelles González-Carvajal y defendida por el Letrado Sr. Málaga, y se declara que la parte demandada ha incumplido el contrato que le ligaba con la demandante de 9 de junio de 2.008, y se le condena al pago de una indemnización por daños y perjuicios de UN MILLON DIEZ MIL QUINIENTOS SETENTA Y UN EUROS ( 1.010,57 EUROS ), intereses legales desde la interpelación judicial.

Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas debiendo cada parte abonar las suyas y las comunes por mitad.

Se desestima la demanda reconvencional interpuesta por LABORATORIOS COMBIX S.L. representada por el Procurador Don Manuel Sanchez- Puelles González-Carvajal, contra ITALFARMACO S.A. representada por el procurador Don Manuel Lanchares Perlado, y contra ITALFARMACO S.A. representada por el Procurador Don Manuel Lanchares Perlado, y contra LABORATORIOS LICONSA S.A. Y COMBINO PHARM S.L. representada por el Procurador Don Francisco Velasco Muñoz-Cuellar y defendidas por el Letrado Sr. Massanella Rodríguez, absolviendo a las reconvenidas de las pretensiones contra ellas deducidas. Todo ello con expresa imposición de costas de la demanda reconvencional a la parte reconviniente'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante-apelada , elevándose los autos ante esta Sección en fecha 27 de septiembre de 2013, para resolver el recurso.

TERCERO.-Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día 3 de diciembre de 2014.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se admiten los contenidos en la resolución impugnada en cuanto no se opongan a los que siguen.

SEGUNDO.-Por LABORATORIOS COMBIX, S.L. -en adelante COMBIX- se interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 30 de abril de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 18 de los de Madrid , que estimó parcialmente la demanda presentada por ITALFARMACO, S.A. (en adelante ITALFARMACO) contra aquella frente a la que interesaba que se declarase que ésta había incumplido el contrato de 9 de junio de 2008 que le ligaba con la actora; que se condenase a la demandada a estar y pasar por el anterior pronunciamiento y a indemnizar a la demandante por los daños y perjuicios causados; que en consecuencia se condenase a la misma a pagar a la actora 4.152.160,85 €, más los intereses legales procedentes hasta su efectivo cobro, basando tales pretensiones en el incumplimiento de dicho contrato por COMBIX, adquiriendo el producto objeto del mismo de fuentes ajenas a la actora y resolviendo aquel de forma unilateral, anticipada y absolutamente injustificada, causando la demandante importantes daños cuya indemnización reclama. A su vez la mercantil demandada se opuso a la demanda presentada de contrario y formuló reconvención frente a ITALFARMACO S.A., LABORATORIOS LICONSA S.A. y COMBINO PHARM, S.L. interesando que se declarase la existencia del derecho de LABORATORIOS COMBIX, S.L. a desistir libremente del contrato de licencia y suministro de paracetamol suscrito con ITALFARMACO, S.A. en fecha 9 de junio de 2008; que se declarase conforme a derecho el desistimiento del contrato de licencia y suministro de paracetamol comunicado por LABORATORIOS COMBIX, S.L. a ITALFARMACO S.A. mediante burofax de 28 de junio de 2010; y que se condenase a la entidades reconvenidas a estar y pasar por los anteriores declaraciones y al pago de las costas. Alega la parte apelante, en síntesis, la existencia de dolo incidental en el comportamiento de las vendedoras demandadas reconvencionales; LICONSA y COMBINO se comprometieron frente a ZYDUS NETHERLANDS B.V. -en adelante ZYDUS- a obtener un derecho de libre desistimiento contra el contrato de licencia y suministro de paracetamol suscrito entre COMBIX e ITALFARMACO; la firma del contrato de licencia y suministro de paracetamol tuvo lugar entre la firma del contrato privado de compraventa de COMBIX y el cierre de la operación consiguiente de escrituración, sin embargo las vendedoras no pactaron con ITALFARMACO el derecho de libre desistimiento a favor de COMBIX y nunca informaron ni enviaron dicho contrato a la compradora; existencia de dolo incidental por parte de LICONSA y COMBINO en la operación de compraventa; motivación arbitraria e ilógica de la sentencia; moderación de la indemnización en el caso de que se declarase que no existe un derecho de libre desistimiento, infracción del artículo 1154 del Código Civil ; que la cláusula penal se aparta de la práctica habitual de mercado dicha cláusula penal es desproporcionada y abusiva; el Cálculo conforme al lucro cesante de ITALFARMACO; mitigación del perjuicio de la comercialización de Paracetamol Xumodol; inadmisión de la prueba propuesta para acreditar la comercialización del Paracetamol Xumodol y la mitigación del supuesto perjuicio sufrido; e infracción de los artículos 281 y 283 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Frente a tales alegaciones las sociedades apeladas se opusieron al anterior recurso e ITALFARMACO, además, impugnó la sentencia en lo atinente a la cuantía de la indemnización interesando la condena de la demandada al pago de la totalidad de lo reclamado en la demanda, esto es, 4.152.160,85 €, más los intereses oportunos.

TERCERO.- Recurso de apelación de LABORATORIOS COMBIX, S.L.

Ante la estimación parcial de la demanda principal y la desestimación de la reconvencional alega la recurrente que, a la vista de los hechos probados en la sentencia ésta únicamente podía contener dos fallos posibles, antagónicos entre sí, que, o bien negoció y obtuvo un derecho de libre desistimiento a favor de COMBIX; o bien que LICONSA S.A. y COMBINO la engañaron, haciéndole creer que lo tenía cuando no era cierto.

El examen de tal motivo impugnatorio y de las dos posibilidades que ofrece la ahora recurrente exige partir de la siguiente secuencia de hechos que se declaran probados:

El 19 de diciembre de 2005COMBINO constituye COMBIX, S.L.

El 9 de mayo de 2006COMBINO trasmite el 45% de sus participaciones a LICONSA y el 10% a ITALFARMACO.

El 26 de septiembre de 2007se alcanza un acuerdo de intenciones entre COMBIX e ITALFARMACO para la firma de un contrato de licencia y suministro de paracetamol.

El 18 de febrero de 2008ITALFARMACO trasmite sus participaciones de COMBIX, por mitad, a LICONSA y COMBINO.

El 2 de abril de 2008ZYDUS se pone en contacto, por primera vez, con el grupo Chemo en España para adquirir las participaciones de COMBIX.

El 4 de abril de 2008se suscribe entre COMBIX e ITALFARMACO el compromiso de otorgar el contrato de licencia y suministro de paracetamol.

El 4 de abril de 2008COMBIX, ITALFARMACO, LICONSA y COMBINO suscriben el acuerdo de terminación del contrato de prestación de servicios de administración a COMBIX.

El 12 y 13 de mayo de 2008se lleva a cabo la ' due diligence' efectuada por ZYDUS a COMBIX.

El 29 de mayo de 2008LICONSA y COMBINO venden el 100% de sus participaciones en COMBIX a ZYDUS NETHERLANDS, B.V.

El 9 de junio de 2008COMBIX e ITALFARMACO suscriben el contrato de licencia y suministro de paracetamol.

El 23 de julio de 2008COMBINO, LICONSA y ZYDUS otorgan escritura de cierre, de cumplimiento de todas las condiciones suspensivas y pago del precio de la compraventa de participaciones.

El 28 de junio de 2010COMBIX desiste del contrato de licencia y suministro de paracetamol.

Partiendo de tales hechos tampoco se ha de ignorar la posición procesal de las partes en cuanto, como consecuencia del principio dispositivo que rige el proceso civil según se contempla en el artículo 19 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el tribunal ha quedado vinculado por aquella.

Así, mediante la demanda formulada por ITALFARMACO contra COMBIX se interesaba que se declarase que la demandada había incumplido el contrato de licencia y suministro suscrito entre ambas con fecha 9 de junio de 2008 (folios 39 siguientes), tanto por suministrarse el producto de fuentes ajenas a la actora como por resolverlo de forma unilateral e injustificada, causando a aquella daños y perjuicios cuya indemnización reclamaba. Ante tales pretensiones, la demandada, que admite pacíficamente haber desistido de aquel contrato mediante burofax de fecha 28 de junio de 2010 así como reconoce que con anterioridad a esa fecha había realizado algunos pedidos de paracetamol genérico a un tercer proveedor -así consta en el 'hecho cuarto' de su contestación a la demanda- rechaza su obligación de sufrir un daño como consecuencia de su legítimo derecho a desistir libremente del contrato litigioso y, por ello, formula reconvención en los términos expuestos.

Reconocido de este modo por la mercantil recurrente que durante la vigencia del contrato había recibido suministros de paracetamol genérico de un tercero así como el hecho de haber desistido del citado contrato, el tema fundamental al decidir en la presente litis consiste en determinar si dicho desistimiento se encontraba o no justificado.

En apoyo de su justificación ofrece la recurrente la primera de sus únicas 'soluciones coherentes con la lógica jurídica y económica del contrato', esto es, que ITALFARMACO, S.A. otorgó un derecho de libre desistimiento a favor de COMBIX y que ésta lo ejercitó legítimamente el 28 de junio de 2010.

No se cuestiona, como tampoco lo hizo la sentencia de primera instancia, la vinculación existente entre ITALFARMACO, LICONSA y COMBINO, ni entre estas tres empresas -que en su momento habían sido socios propietarios de COMBIX- y esta última mercantil, adquirida por ZYDUS NETHERLANDS B.V. el 29 de mayo de 2008, lo que aquella sentencia declaró probado y este tribunal comparte plenamente es que, del examen del referido contrato de compraventa de las participaciones sociales de COMBIX suscrito entre COMBINO y LICONSA -como vendedoras- y ZYDUS -como compradora- que obra a los folios 508 y siguientes de las actuaciones, no resulta ninguna estipulación que justificase el incumplimiento por COMBIX de las obligaciones contractuales asumidas previamente frente a ITALFARMACO.

De este modo resulta de aplicación, ante todo, el principio de relatividad de los contratos contemplado en el artículo 1257 del Código Civil en virtud del cual la demandada-reconviniente no puede oponer a la actora reconvenida las obligaciones dimanantes de un contrato en el que ésta no ha sido parte ni, mucho menos, contiene ninguna estipulación a favor de tercerocomo también contempla el segundo párrafo de dicho precepto.

Discrepamos, por tanto, de la alegación de la recurrente en el sentido de que la sentencia de primera instancia contiene 'un puro ejercicio voluntarista'. La realidad no puede ser más contundente. Ni el contrato de compraventa contiene el pretendido derecho de libre desistimiento a favor de COMBIX ni, aun cuando no hubiese recogido, el mismo podía ser opuesto a quien no lo había suscrito.

Las alegaciones de la parte recurrente referidas a que las vendedoras se habían comprometido a obtener a favor de COMBIX la facultad de desistir unilateralmente del contrato de paracetamol; que negociaron y suscribieron en nombre de COMBIX dicho contrato una vez ya firmada la compraventa condicionada sin informar de ello a ZYDUS y sin recabar su consentimiento previo por escrito; que el día del cierre manifestaron ante notario que todas las condiciones y requerimientos previos se había incumplido; que se comprometieron a modificar el remitir el Contrato de Paracetamol para reflejar por escrito el acuerdo verbal que decían haber alcanzado con ITALFARMACO y que habían confirmado por escrito que la compradora no tenía nada qué preocuparse porque su derecho de libre desistimiento estaba claro a la vista del contrato de compraventa, se trata de manifestaciones de parte que, con independencia de su prueba, en ningún caso pueden ser opuestas a quien no firmó aquel contrato de compraventa y que, a lo sumo, podrá vincular a las vendedoras, no a ITALFARMACO.

Llegados a este punto pasamos examinar el único motivo impugnatorio del recurso que resultaría oponible a ITALFARMACO, es decir, la pretendida moderación de la indemnización al amparo de lo dispuesto en el artículo 1154 del Código Civil . Comenzaremos por rechazar las conclusiones recogidas en el informe pericial aportado a instancia de la parte apelante, haciendo nuestra la valoración contenida en la sentencia de primera instancia y según la cual ' valorando la metodología de los dos informes se estima que la utilizada por Forestpartners es más correcta, y responde, y así lo razona, con más probabilidad a lo que hubiese sucedido en caso de continuar el contrato durante su vigencia'. Valoración plenamente acorde con lo dispuesto en el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la jurisprudencia interpretativa de dicho precepto que, por tratarse de una prueba de libre valoración, permite al juzgador decantarse por cualquiera de los informes periciales obrantes en autos sin quedar vinculado por ninguno de ellos.

Impugna la parte recurrente la aplicación de la penalidad prevista en la cláusula 4.2 del Contrato de Paracetamol sin ningún tipo de moderación, a pesar -añade- de haber quedado probado que se trata de una estipulación desproporcionadamente onerosa, apartada de la práctica de mercado y profundamente injusta.

Motivo impugnatorio que, no sólo no desvirtúa los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia, sino que prescinde de la doctrina jurisprudencial seguida, entre otras, por la STS de 18 de marzo de 2014 y las que en ella se citan, conforme a la cual se rechaza la posibilidad de que la facultad moderadora prevista en el art. 1154 del Código Civil , a la hora de fijar la indemnización convencionalmente estipulada en una cláusula penal, entre en juego cuando se ha declarado que el incumplimientocontractual es total.

En el caso de autos el 'contrato de licencia y suministro' objeto de la litis contemplaba una vigencia para el mismo por un plazo de cinco años desde la fecha de lanzamiento del producto en el territorio (estipulación 20.1) y en su condición 4.2, después de recoger la obligación de COMBIX de suministrase de ITALFARMACO todo el producto que requiriese (4.1), expresamente dispone que ' Sin perjuicio de lo establecido expresamente en cualquier otro lugar de este Contrato, COMBIX reconoce y acepta que la fabricación, adquisicióny/o comercialización en todo el Territorio por parte de COMBIX de cualquier cantidad de Producto de otros proveedoreso vendedores distintos de ITALFARMACO durante la duración del presente Contrato, será considerada como incumplimiento esencialde los términos y condiciones del Contrato y tal incumplimiento otorgará a ITALFARMACO la facultad de exigir la indemnización de daños y perjuicios producidos, que las partes valoran en una cantidad equivalente al cien por ciento (100%) del valor del Producto no adquirido de ITALFARMACO en base a los precios señalados en este Contrato ' (folio 42).

A la vista de lo expuesto, los dos incumplimientos contractuales reconocidos por la mercantil recurrente -el haber realizado pedidos de paracetamol a otro proveedor distinto de ITALFARMACO antes de desistir del contrato de 9 de junio de 2008, así como su propio desistimiento en fecha 28 de junio de 2010, cuando, según se ha expuesto, no se encontraba facultado para ello- comportan incumplimientos totales que impiden la moderación de la cláusula penal con base en el antedicho artículo 1154 del Código Civil .

Tampoco puede prosperar la alegación de la recurrente referida al carácter desproporcionado e injusto de aquella cláusula penal cuya naturaleza abusiva resulta difícilmente compatible con los términos del citado contrato, libre y voluntariamente celebrado por dos importantes empresas, como reconoce la propia demandada en su escrito de contestación a la demanda, debidamente asesoradas jurídicamente.

Resulta contrario a sus propios actos que la compañía recurrente admitiese pacíficamente la validez del contrato de 9 de junio de 2008, sin cuestionar el desequilibrio de sus prestaciones ni el carácter desproporcionado o injusto de ninguna de sus cláusulas durante años y, sólo cuando de contrario se pretende su resolución y se reclama la indemnización de daños y perjuicios con base en la cláusula penal libremente convenida, se oponga a tales pretensiones invocando la nulidad de aquella cláusula y pretendiendo, frente a lo pactado, la moderación de la pena convenida.

Tales circunstancias sin duda forman parte de las que la sentencia de primera instancia consideró, además de que el cálculo del importe de la indemnización estuviese ligado al plazo del contrato, para rechazar la petición de moderación de la pena; y, a los efectos que ahora nos ocupan, impiden apreciar la 'abismal desproporción' existente, según la recurrente, entre la cláusula penal y el daño efectivamente sufrido por ITALFARMACO.

Por lo expuesto rechazamos el recurso de apelación interpuesto por COMBIX frente a ITALFARMACO y pasamos examinar las alegaciones contenidas en aquel frente a LICONSA y COMBINO. Alegaciones que, según se ha expuesto, consistían en que, de no reconocer el derecho de desistimiento unilateral previamente invocado, las sociedades vendedoras habrían engañado a la compradora haciéndole creer que lo tenía cuando no era verdad.

La recurrente basa la existencia de dolo incidental por parte de las sociedades vendedoras en distintas consideraciones. Así, en primer lugar, refiere que LICONSA y COMBINO se comprometieron en el contrato de compraventa de 29 de mayo de 2008 a modificar los contratos de licencia y suministro listados en el Anexo 7 para introducir en ellos un derecho de libre desistimiento a favor de COMBIX; sin embargo, de la prueba practicada no se deduce tal compromiso. Efectivamente, en su cláusula 8.2.1 se contempla que, entre las transacciones que había que satisfacer en la Fecha de Cierre, los Vendedores... (X) modificarían los contratos de licencia y de suministro entre la Sociedad y cada uno de los Vendedoresidentificados en el Anexo 7 con el objeto de incluir un derecho de rescisión unilateral para la Sociedad (folio 608), siendo igualmente cierto que el primer contrato de licencia y suministro que figura en el citado anexo era el de paracetamol 1 g suscrito entre COMBIX e ITALFARMACO, pero no es menos verdad que, como se recoge en la sentencia de primera instancia al referirse a la incorrecta redacción del contrato, difícilmente puede exigirse a las sociedades que suscribieron el contrato de compraventa la modificación de los términos de otro contrato distinto en el que no fueron parte. Por ello limitaron los efectos de los pactos incluidos en el contrato de compraventa a aquellos contratos de licencia y de suministro que vinculaban a la compradora (ZYDUS) con las vendedoras (LICONSA y COMBINO) sin vincular a quien ya no era titular de ninguna participación de COMBIX (ITALFARMACO) ni, por supuesto, novar el contrato celebrado entre ITALFARMACO y COMBIX.

La falta de prueba del referido compromiso no puede ser suplida por la declaración del Sr. Juan Antonio dado que, en cuanto legal representante de ZYDUS -actual titular de las participaciones de COMBIX- al ser interrogado en juicio, su declaración únicamente despliega plena eficacia probatoria, en defecto de otros medios de prueba, en cuanto a aquellos hechos en los que intervino personalmente y cuya fijación como ciertos le fuese enteramente perjudicial ( artículo 316.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). No reuniéndose tales requisitos, como sucede en el presente caso, la declaración de cualquiera de las partes está sometida al principio de libre valoración, según las reglas de la sana crítica del tribunal, como establece el apartado 2 del citado artículo 316. Por lo contrario, resulta muy relevante la misma declaración del legal representante de la demandada, ahora recurrente, en cuanto admitió haber tenido conocimiento de que a la firma de la escritura de 23 de julio de 2008, que obra a los folios 300 y siguientes del Tomo III de las actuaciones, faltaban por entregar dos o tres documentos o apéndices que los vendedores se habían comprometido a aportar; que se le había informado de que ITALFARMACO ya no era propietario de participaciones de COMBIX; y que a pesar de lo anterior, constándole que podía haberse negado a la firma de la escritura hasta que de contrario se aportasen aquellos documentos, no lo hizo considerando que ya se había remitido el precio de la venta, que estaba a punto de ser ingresado en la cuenta de los vendedores; y que, dada la buena relación existente entre ellos, lo práctico era firma del 'Cierre'.

Tampoco se puede ignorar, en cuanto actos posteriores a la celebración del contrato de compraventa, reveladores de la voluntad de los contratantes a los efectos previstos en el artículo 1282 del Código Civil , que entre la correspondencia remitida por los vendedores a la compradora en las llamadas actuaciones para cierre ( actions for closing) no se hacía referencia alguna al derecho de libre desistimiento ( free termination right) a favor de COMBIX, aludiendo únicamente a su derecho a transferir la producción de determinados medicamentos a sus plantas sitas en la India ( site transfer); y, sobre todo, que en la antedicha escritura de 23 de julio de 2008, tanto las vendedoras como la compradora -actual recurrente- expusieron expresamente ' I.- Que, mediante escritura autorizada por el Notario de Madrid... el día 29 de mayo de 2008... se elevó a público un contrato de compraventa de todas y cada una de las participaciones de la sociedad 'LABORATORIOS COMBIX, S.L.' por parte de las sociedades 'COMBINO PHARM, S.L.' y 'LABORATORIOS LICONSA, S.A.' (Sociedad Unipersonal) a favor de la entidad 'ZYDUS NETHERLANDS B.V.', por el precio, términos y condiciones que se establecieron en el referido contrato de compraventa. II.-Que se han cumplido cuantas condiciones suspensiva las quedaron establecidas en el mencionado contrato de compraventa y cuantas obligaciones el mencionado contrato de compraventa preveía con carácter previo o simultáneo al cierre de la compraventa, y, por medio de la presente escritura'... otorgaban aquella escritura produciendo todos sus efectos legales la antedicha compraventa de participaciones. Condiciones entre las que en absoluto figuraba el derecho de libre desistimiento alegado por la recurrente a pesar del intercambio de mensajes de correo electrónico que existió entre los abogados de ambas partes entre el 24 de julio de 2008 y el 21 de noviembre siguiente (documento 20 de la contestación a la demanda, folios 10 y siguientes del tomo II) de los que únicamente cabe inferir el interés de la compradora por la inclusión del derecho de libre determinación en el contrato de paracetamol suscrito con ITALFARMACO, sin que conste su aceptación por las compañías vendedoras ni la admisión de su compromiso de modificar aquel contrato en los términos pretendidos por ZYDUS.

Tampoco obsta a lo anterior la declaración prestada por el testigo D. Arcadio , como pretende la recurrente, pues, al margen de su relación profesional con la mercantil compradora, a la que reconoció haber asesorado por medio de su despacho durante la práctica de la ' due diligence'y en el contrato de compraventa, lo que ya sería suficiente para cuestionar su imparcialidad a los efectos prevenidos en el artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , después de haber ratificado los hechos alegados en la demanda reconvencional, terminó reconociendo que aunque estuvo presente en la 'due diligence' no vio los contratos dedicándose a aspectos societarios, desconociendo quien tenía que firmar los anexos que faltaban, etc.

Como consecuencia de la valoración de la prueba que se contiene en la sentencia de primera instancia y que este tribunal confirma, tampoco cabe acoger el siguiente motivo impugnatorio del presente recurso consistente en la existencia de dolo incidental; en efecto, según la jurisprudencia que cita la sentencia de primera instancia y ha sido seguida más recientemente por la STS de 8 de abril de 2013 , el dolo no sólo se manifiesta mediante la insidia directa o inductora de la conducta errónea del otro contratante sino también con la reticencia dolosa del que calla o no advierte a la otra parte en contra del deber de informar que exige la buena fe.

Aplicando dicha doctrina al caso que nos ocupa, no sólo no se ha probado el dolo directo, determinante de la nulidad del contrato por vicio de consentimiento, sino que tampoco ha sido probado que las vendedoras omitiesen a la compradora información sobre las participaciones de COMBIX que transmitieron a ZYDUS ni sobre los derechos que las mismas conllevaban. Así, remitiéndonos a lo ya expuesto, de la prueba practicada no se deduce que LICONSA ni COMBINO ocultasen o informasen defectuosamente a ZYDUS del derecho de libre desistimiento que pudiera asistirle en virtud de los contratos de licencia y suministro que aquellas habían suscrito con la compradora. Falta de información difícilmente compatible con la prolongada y bien asesorada negociación mantenida por las empresas que suscribieron el contrato de 29 de mayo de 2008, desde que a principios del mes de abril de ese mismo año ZYDUS se puso en contacto con el grupo CHEMO interesándose por las participaciones de COMBIX, cuya titularidad ya no pertenecía a ITALFARMACO -desde el 18 de febrero anterior-; habiéndose practicado por la compradora una 'due diligence' a mediados del mes de mayo de 2008. Posteriormente se celebró el antedicho contrato de compraventa el 29 de mayo de 2008 y, casi dos meses después, el 23 de julio de 2008 otorgaron la escritura de ' cierre, cumplimiento de todas las obligaciones suspensivas y pago del precio de la compraventa'.

Y si la falta de prueba de la referida desinformación o, en términos de la recurrente, de la 'ficción mantenida por las vendedoras de haber obtenido el derecho de libre desistimiento durante el cierre' ya sería suficiente para mantener la estimación parcial de la demanda principal y la desestimación de la reconvencional, con mayor motivo se han de mantener aquellos pronunciamientos considerando el incumplimiento contractual admitido por COMBIX frente a ITALFARMACO consistente en haber realizado pedidos de paracetamol a otro proveedor distinto de ITALFARMACO antes de desistir del contrato de 9 de junio de 2008, por la trascendencia que las partes contratantes expresamente otorgaron al pacto de exclusividad en el referido contrato.

Por cuanto antecede y remitiéndonos a lo acordado mediante auto de 10 de octubre de 2014, por el que desestimamos el recurso de reposición previamente interpuesto contra la resolución de igual clase de 1 de septiembre de 2014, sobre la improcedencia de recibir el pleito a prueba en esta alzada y practicar los medios interesados por la parte recurrente, en evitación de repeticiones innecesarias, sólo cabe desestimar el presente recurso y confirmar en su integridad la sentencia contra la que se ha apelado.

CUARTO.- Impugnación de la sentencia por ITALFARMACO S.A.

Se circunscribe la misma a la cuantía de la indemnización decidida por la sentencia de primera instancia (1.010,57 €, más los intereses legales desde la interpelación judicial) frente a la reclamada por la actora (4.152.160,85 €, más intereses). Considera dicha parte litigante que la sentencia por ella impugnada, pese a decantarse por la prueba pericial aportada por la actora frente a la de la contraparte, incurre en error en la valoración de la prueba cuando fija en aquella cuantía el importe de la indemnización con base en consideraciones tales como la fecha de lanzamiento del producto, datos provenientes de la empresa IMS, datos de ventas y comparativa temporal y de mercado.

Comienza cuestionando ITALFARMACO la fecha de lanzamiento del producto, cuyo suministro y licencia según contrato era de cinco años desde aquel momento, fecha fundamental para determinar la indemnización a cuyo pago se condena a la demandada toda vez que el cálculo de la misma equivale al valor del producto deja de adquirir durante la vigencia del contrato.

Pues bien, frente a la fecha de lanzamiento que resulta del informe emitido por la contraparte -26 de noviembre de 2008- basado en una comunicación de COMBIX a la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios (AEMS), alega la mercantil impugnante que dicho lanzamiento se produjo en junio de 2009 según el informe técnico/certificado expedido por IMS HEALTH, S.A. aportado por dicha parte litigante. Alegación que rechazamos toda vez que, al margen de la comparación mantenida entre la eficacia probatoria de la comunicación de la AEMS y el prestigio de la entidad IMS, el argumento fundamental utilizado por ITALFARMACO consistente en la imposibilidad de que el 26 de noviembre de 2008 COMBIX pusiese en el mercado aquel producto que no le fue suministrado por ITALFARMACO hasta el 24 de diciembre siguiente, queda desvirtuado por el mismo informe pericial emitido por Forestpartners (folios 340 y 342 del Tomo III) del que resulta que ya en el año 2008 la demandada comercializó el producto suministrado por la actora.

Impugna igualmente ITALFARMACO las diferencias existentes en ambos informes periciales en cuanto a las previsiones y los datos reales sin desvirtuar los motivos por los que la sentencia de primera instancia otorgó mayor credibilidad al informe emitido por Forestpartners. Valoración de aquellas pruebas que este tribunal considera plenamente ajustadas a lo dispuesto en el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y que, en consecuencia, rechazamos por más que ambos informes puedan coincidir sustancialmente en cuanto a la cifra real de ventas del año 2009 considerando, además, que no cabe equiparar el margen comercial obtenido por la demandada con la venta del denominado 'paracetamol COMBIX' y del identificado como 'paracetamol PharmaCombix' ni el tiempo de comercialización de uno y otro, como pretende ITALFARMACO.

Finalmente, en cuanto la parte impugnante rechaza la valoración del perjuicio económico acogido por la sentencia de primera instancia siguiendo el informe emitido por Forestpartners para el 'grado medio' del 'escenario 2' (folio 407 del Tomo III), considerando que implícitamente supone la moderación de la pena, rechazamos también dicha alegación en cuanto el referido informe, lejos de moderar el importe de la cláusula penal, mantiene una línea media entre el 'máximo' que se alcanzaría en caso de vender el mismo número de unidades en el periodo julio 2010- diciembre 2011, y 'cero' en el caso, igualmente posible, de que COMBIX hubiese dejado de vender el producto suministrado por ITALFARMACO al no ser esta rentable. Si a lo anterior se añade que, según el mismo informe, la compensación económica que obtendría ITALFARMACO resultaría, en ambos escenarios, casi 5 veces superior al 'beneficio' que ITALFARMACO hubiese obtenido de haber seguido el contrato con COMBIX hasta su finalización, considerando el escenario medio de ventas, sólo cabe rechazar el presente motivo impugnatorio y, con él, confirmar en su integridad la sentencia de primera instancia.

QUINTO.-A tenor de lo dispuesto en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se impone a la parte apelante el pago de las costas causadas en esta alzada considerando la desestimación del recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por LABORATORIOS COMBIX, S.L., contra la sentencia dictada en fecha 30 de abril de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia número 18 de los de Madrid , en los autos de Juicio Ordinario seguidos ante dicho Órgano Judicial con el número 782/2011, así como la IMPUGNACIÓN DE AQUELLA SENTENCIA formulada por ITALFARMACO, S.A., DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la resolución recurrida, con expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante así como se imponen a ITALFARMACO S.A. las costas que traen causa de su impugnación de la sentencia.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DIAS desde el siguiente al de la notificación de la sentencia.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósitoque, por importe de 50 €por cada tipo de recurso, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 1036 de Banesto, sita en la calle Ferraz nº 43.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe