Sentencia Civil Nº 439/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 483/2007 de 13 de Octubre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13

MADRID

SENTENCIA: 00439/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 3971921 Fax: 3971998

N.I.G. 28000 1 7034105 /2007

Rollo: RECURSO DE APELACION 483 /2007

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1592 /2005

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 47 de MADRID

De:

Procurador:

Contra:

Procurador:

Ponente: ILMO. SR. D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Ilmo. Sr. D. CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ

Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

SENTENCIA

En Madrid, a trece de octubre de dos mil ocho. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por

los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre Impugnación de Acuerdos de Junta de Propietarios, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 47 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante Don Blas y Doña Lucía , y de otra, como demandado-apelado Comunidad de Propietarios de la Finca nº NUM000 , de la calle DIRECCION000 de Madrid y Don Fermín .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 47, de Madrid, en fecha 23 de febrero de 2007, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que, desestimando íntegramente, la demanda interpuesta por el Procurador Dª MERCEDES GALLEGO ROL en nombre y representación de D. Blas , Dª Lucía contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA C/ DIRECCION000 Nº NUM000 , D. Fermín , como partes demandadas, debo absolver y absuelvo, a los demandados de todas las pretensiones deducidas en su contra, con expresa imposición de las costas causadas a la actora".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha seis de julio de 2007, para resolver el recurso.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día ocho de octubre de dos mil ocho.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se admiten los contenidos en la resolución impugnada en cuanto no se opongan a los que siguen.

SEGUNDO.- Por la Procuradora doña Mercedes Gallego Rol, en nombre y representación de don Blas y de doña Lucía , se interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 23 de febrero del 2007 por el Juzgado de Primera Instancia nº 47 de los de Madrid , que desestimó la demanda presentada por aquellos contra la Comunidad de Propietarios de la calle DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid, frente a la que interesaba que se declarase la nulidad del acuerdo adoptado en Junta Extraordinaria celebrada el 29 de septiembre de 2005 y se condenase a don Fermín a retirar, a su costa, el aparato de aire acondicionado de la cubierta del edificio, o alternativamente, se permita la instalación de aparatos de aire acondicionado en la cubierta a todos los propietarios. Alega la parte apelante, en síntesis, que la sentencia de primera instancia infringe los artículos 12 y 17 de la Ley de Propiedad Horizontal ; comete error en la valoración de la prueba; y no aplica, indebidamente, el artículo 7 del Código Civil . Frente a tales alegaciones la representación procesal de la parte apelada se opuso al anterior recurso y solicitó la confirmación de la sentencia apelada con imposición de las costas causadas en esta segunda instancia a la parte recurrente.

TERCERO.- Ante la motivación contenida en el "Fundamento de Derecho Segundo" de la sentencia de primera instancia, según la cual la instalación del aparato de aire acondicionado en la cubierta del edificio, considerando su portabilidad inherente, no constituye el supuesto previsto en el artículo 12 de la Ley de Propiedad Horizontal y, por tanto, la validez del acuerdo que ahora se impugna y por el que se autorizó dicha instalación, no exige unanimidad, se alza la parte recurrente invocando sentencias de esta propia Audiencia Provincial según las cuales por implicar la alteración de un elemento común si sería precisa la unanimidad a tenor de lo dispuesto en el artículo 17 .

Le consta a este Tribunal, y así lo recogimos en la sentencia de 25 de enero de 2008 (Rollo de Sala 42/2007 ) entre las más recientes, que la jurisprudencia configuraba la llamada propiedad horizontal como una institución sui generis y de carácter complejo, respecto de la cual resultaba de poca utilidad buscar semejanzas o identidades con otras instituciones clásicas y afines al coexistir un derecho singular y exclusivo de los propietarios de pisos y locales sobre un espacio limitado y susceptible de aprovechamiento independiente y una copropiedad con los demás sobre los restantes elementos, pertenencias y servicios comunes (artículo 3 de la Ley de Propiedad Horizontal ), y por ello, como pone de relieve su Exposición de Motivos, habían merecido especial estudio el régimen de derechos, deberes y obligaciones que lo integraban, configurándolos con criterios inspirados en las relaciones de vecindad y tendente a asegurar que el ejercicio del derecho propio no se traducía en perjuicio del ajeno, dejando así establecidas las bases para una convivencia normal y pacífica; y que, desde esta perspectiva, la Ley de Propiedad Horizontal impedía a todo propietario modificar los elementos comunes cuando, entre otras razones, al quedarse la configuración o estado exterior del edificio o perjudicase los derechos de otro propietario (art. 7 ) y efectuar cualquier alteración en las cosas comunes que afectasen al título constitutivo (art. 12 ), de manera que, cualquier modificación o alteración de este tipo, estaba sometida al acuerdo unánime de la comunidad en cuanto afectaba al título constitutivo so pena de nulidad de los mismos (art. 17 ). Añadíamos en aquella resolución que "(...) en concreto y por lo que a la instalación de aparatos de aire acondicionado se refiere, la moderna doctrina, teniendo en cuenta la realidad social del tiempo presente, viene efectivamente sosteniendo que la instalación de los mismos, cuando no se precisan obras de perforación no puede ser considerada como alteración de los elementos comunes y que por ello debe permitirse al ser acorde con la realidad social que impone el art. 3.1 del Código Civil (STS de 17 de abril de 1998 ) pero también precisa, que cuando como en el caso de autos, dicha instalación afecta a elementos comunes como es la fachada principal del edificio, aunque sea en el patio trasero, alterando notablemente su estado exterior, resulta clara su previsión (SSTS de 26 de noviembre de 1990 y 24 de febrero de 1996, seguidas por las AA.PP. de 12 de diciembre de 2001 de Huesca, 24 de diciembre de 2001 de Barcelona, etc.)"; ahora bien, en el presente caso, a diferencia del resuelto en la sentencia transcrita -en el que para instalar los aparatos de aire acondicionado se habían abierto cuatro huecos en el patio interior de 1 m de ancho por 0,30 cm de largo- resulta que la instalación del aparato se ha producido en la azotea, sin vista desde el exterior, y sin más obra que su anclaje en la parte interior del murete mediante dos soportes metálicos y sus correspondientes tornillos y tacos de fijación.

Tampoco contradice esta resolución lo resuelto por esta misma Sección en la reciente sentencia de 11 de julio de 2008 (Rollo de Sala 627/2007 ) cuando declaramos en la misma, refiriéndonos igualmente a la instalación de aparatos de aire acondicionado en la azotea, que, constituyendo las cubiertas elementos comunes esenciales, necesarios para el adecuado uso y disfrute del edificio, cualquier alteración, modificación o aprovechamiento exclusivo por un propietario de las mismas precisaba, como requisito habilitante, el consentimiento unánime de los propietarios a tenor de lo dispuesto en el artículo 12 en relación con el artículo 17-1º de la Ley de Propiedad Horizontal . Tanto en el supuesto resuelto por la citada sentencia de 11 de julio de 2008, como en la antedicha de 25 de enero del presente año, las circunstancias eran diferentes a las que concurren en el caso que ahora nos ocupa. Así, en la resuelta mediante sentencia de 11 de julio pasado, la unanimidad del acuerdo habilitante respondía a la importancia de las obras que, además de tener que acomodarse a un lugar determinado para la instalación de los aparatos de aire acondicionado conforme a los estatutos correspondientes, exigía la colocación de diversos tubos que, a través de la cubierta y perforando el solado, se introducían en el piso del demandado, no existiendo otros equipos análogos.

En el presente caso, por el contrario, es claro que la envergadura de las obras resulta insuficiente para considerar alterado un elemento común del inmueble como es su fachada, siendo aplicable la doctrina antedicha, seguida más recientemente por la STS de 16 de mayo de 2008 -y las que en ella se citan- según la cual "la incorporación de aparatos de aire acondicionado sin obras de perforación en el inmueble, no cabe apreciarla como modificación de elementos comunes, en virtud de que, en otro caso, se impedirían los servicios del progreso en edificios no preparados para esta particularidad, lo que no constituye la interpretación aceptada por la sociedad al sistema de actuación de los comuneros, por lo que hay que acudir a la realidad social que impone el artículo 3.1 del Código Civil (STS de 17 de abril de 1998 ); ahora bien ello no alcanza a que el propietario realice obras de fábrica que afecten a elementos comunes, como sucede en este caso, pues en entonces la prohibición es manifiesta". Insistimos, el anclaje del aparato a la cara interior del murete de la azotea no merece la consideración de "obra de fábrica que afecte a elemento común" y, en consecuencia, el acuerdo adoptado por mayoría resulta suficiente al efecto sin precisar unanimidad para su validez al amparo de lo dispuesto en los artículos 12 y 17 de la Ley de Propiedad Horizontal por lo que desestimamos la presente impugnación.

CUARTO.- Como segundo motivo impugnatorio alega la parte recurrente que la sentencia de primera instancia incurre en error en la apreciación de la prueba de la que, según dicho litigante, se deduce que el funcionamiento del aparato de aire acondicionado instalado por el demandado don Fermín produce un ruido superior al permitido causándoles las correspondientes molestias.

Rechazamos dicha impugnación. La única medición del nivel de ruido emitido por el aparato objeto de la litis es la que figura en el informe aportado por la parte demandada, que obra a los folios 150 y siguientes de las actuaciones, del que no cabe inferir la interpretación parcial e interesada que formula la recurrente, esto es, que el nivel de ruido en la terraza alcanza los 50.6 dB cuando, según el artículo 13.1 la Ordenanza Municipal de 24 de junio de 2004 , el límite permitido es el de 45 dB. Omite la parte apelante que según el referido informe la medición del nivel de ruido se tomó de día, siendo el límite permitido de 55 dB, mientras que el límite de 45 dB es aplicable únicamente de noche. Por ello el citado informe, después de recoger que el funcionamiento de la instalación de aire acondicionado se realizará exclusivamente en horario diurno, no habiéndose probado que el demandado no utilizase de noche, concluye que "...a la vista de los resultados y según lo anteriormente expuesto podemos decir que ruido producido por el funcionamiento de la instalación de aire acondicionado está dentro de lo permitido por la norma en los lugares medidos" (folio 155). Si a lo anterior se añade la prueba testifical practicada, de la que resulta que ninguno de los vecinos interrogados reconoció las molestias alegadas por la demandante, sólo cabe concluir en el sentido expuesto y desestimar la presente impugnación.

QUINTO.- En cuanto a la supuesta infracción, por no aplicación, del art. 7 del Código Civil , compartimos los pronunciamientos contenidos en la sentencia contra la que ahora se recurre, resaltando lo contradictorio de las pretensiones de la actora que lo mismo alega las molestias que le ocasiona la instalación de un aparato de aire acondicionado que interesa, alternativamente, que se permita la instalación de aparatos a todos los propietarios del inmueble. Es claro que dicha parte litigante silencia interesadamente que, junto al aparato instalado por el Sr. Fermín , se han instalado otros aparatos en la fachada así como una antena parabólica sin oposición de la Comunidad de Propietarios, por lo que no es dado apreciar el abuso de derecho o su ejercicio antisocial que ahora se invoca; por ello, al margen de carecer la parte actora de legitimación para solicitar autorización semejante a la del demandado para otros propietarios, no cabe suplantar la voluntad soberana de la junta de propietarios concediéndole permiso para instalar nuevos equipos de aire acondicionado en la azotea sin precisar las condiciones y circunstancias en las que se pretende su colocación y posterior funcionamiento. Sólo en el caso de que se impidiese a los actuales recurrentes la instalación de un aparato de aire acondicionado en condiciones semejantes al que nos ocupa -o al de los restantes aparatos instalados- cabría acoger esta impugnación, pero ello no se ha probado que suceda en el caso de autos.

Por cuanto antecede, estamos en el caso de desestimar el presente recurso y confirmar en su integridad la sentencia contra la que se apela.

SEXTO.- A tenor de lo dispuesto en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se impone a la parte apelante el pago de las costas causadas en esta alzada considerando la desestimación del recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la Procuradora doña Mercedes Gallego Rol, en nombre y representación de don Blas y de doña Lucía , contra la sentencia dictada en fecha 23 de febrero del 2007 por el Juzgado de Primera Instancia número 47 de los de Madrid , en los autos de Juicio Ordinario seguidos ante dicho Órgano Judicial con el número 1592/2005, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la resolución recurrida, con expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 483/07 lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico